Безопасное управление налогами компании

5 октября 2017 г. при экспертной поддержке юридической компании «Пепеляев Групп» прошла бизнес-конференция журнала «Налоговед»

Сессия 1. Налоговое планирование: перезагрузка

Принятый летом Закон о налоговых злоупотреблениях (новая ст. 54.1 НК РФ) – стал темой первого выступления. Н.Л. Файзрахманова, старший юрист «Пепеляев Групп», задалась вопросом: новый Закон - это кодификация судебных доктрин или новые правила.  

Законодатель отказался от определения «необоснованная налоговая выгода», вместо него – «пределы осуществления прав». Нет в Законе и понятия «должная осмотрительность». Что может означать такой шаг законодателя: введение объективного вменения или констатацию, что наличие умысла является обязательным основанием для доначислений и привлечения налогоплательщика к ответственности? Рассмотрев оба варианта, выступающая остановилась на втором - иначе Закон нарушает конституционные принципы, подчеркнула она. 

А.А. Никифоров, партнер «Пепеляев Групп», рассматривая практику применения термина «необоснованная налоговая выгода», постарался найти ответ на вопрос, что такое действительный экономический смысл сделки.

«Экономический анализ», «экономический смысл» - мы привыкли к этим терминам и часто используем их в практике. В известном Постановлении № 53 говорится о «действительном экономическом смысле», в новой ст. 54.1 НК РФ – об «искажении сведений о фактах хозяйственной жизни…». По мнению выступающего, преемственность понятий есть. Вопрос в том, как будет развиваться практика, как будет воспринят новый термин. 

Сейчас, к сожалению, практика не отличается единообразием. Часто налоговые органы трактуют сделки иначе, чем сами налогоплательщики. Такую картину мы можем наблюдать в решениях судов, где речь идет о переквалификации сделки, о выяснении намерения налогоплательщика при заключении сделки, об установлении формы и оценки ее соответствия экономическому содержанию, о доказывании деловой цели¹. Подчеркнуто, что судебная практика становится все более важна для практики, отслеживаются и анализируются даже решения судов первой инстанции, а все потому, что суды довольно часто по-своему толкуют закон.

Он также напомнил о письме ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@, где заметен ошибочный вывод о том, что «налоговый орган не определяет расчетным путем объем прав и обязанностей налогоплательщика, допустившего искажение действительного экономического смысла финансово-хозяйственной операции».

К. Литвинова, руководитель группы налоговой практики «Пепеляев Групп», рассказала о соотношении обоснованности налоговой выгоды и оценки целесообразности деятельности компании налоговыми органами.

В ст. 54.1 НК РФ четко указано, что основной целью сделки не должна быть неуплата налогов. Как на практике будет определяться, какая цель основная, что будут учитывать налоговые органы при определении деловой цели и оценке способов ее достижения?

По мнению выступающей, в зону риска попадают все операции налогоплательщика, в частности:

• операции по внутригрупповой реорганизации;
• финансирование хозяйственной деятельности;
• диверсификация (≠ «дробление») бизнеса;
• приобретение услуг взаимозависимых лиц/материнской компании;
• сделки с привлечением посредников (поставка, субаренда);
• выплаты по соглашению сторон при увольнении работников;
• выплаты бонусов/вознаграждения управляющей компании, если деятельность общества убыточна.

Она привела примеры судебных решений с неоднозначными, а порой одиозными выводами судов², и отметила, что опасность в подобных выводах, сделанных в отношении конкретных ситуаций, в том, что налоговые органы их могут растиражировать и использовать в совершенно иных случаях.  

Сессия 2. Практика взыскания проблемной задолженности

Сессия началась с выступления П.А. Попова, ведущего юриста «Пепеляев Групп», об опасном отступном – управлении налоговыми рисками при передаче и получении имущества в счет долгов. Были даны конкретные рекомендации налогоплательщикам. Как отметил докладчик, необычность операции – это не хорошо и не плохо, главное – доказать, что налогоплательщик ее реально совершил и имел деловую цель.

С.Г. Пепеляев, главный редактор журнала «Налоговед», канд.юрид.наук, обратил внимание на налоговые риски в счете изменений законодательства о банкротстве³. Мы наблюдаем рост дел о банкротстве3, об оспаривании сделок, увеличиваются риски субсидиарной ответственности бенефициаров и т.д. (см. рисунок 1).

Рисунок 1

ФНС России сегодня – наиболее агрессивный кредитор в делах о банкротстве. Что заставляет налоговые органы так действовать? Ответ можно найти в данных статистики по налоговым доначислениям и реальному взысканию задолженности (см. рисунок 2). 

Рисунок 2

Используются разные методы взыскания проблемной недоимки: 

• взыскание с третьих лиц, получивших активы недоимщика в порядке ст. 45 НК РФ;
• привлечение руководителя компании к уголовной ответственности и взыскание с него налоговой задолженности в виде ущерба, причиненного преступлением;
• привлечение контролирующего лица к субсидиарной ответственности в деле о банкротстве или 
• взыскание налоговой недоимки по иску налогового органа к контролирующему лицу в исковом производстве в качестве убытков в отсутствие дела о банкротстве.

Летние поправки в законодательство в части субсидиарной ответственности⁴  и вышедшее почти сразу письмо ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ дают возможность выделить основные тенденции:

• усиление давления на номинальных директоров, которые изначально признаются виновными за действия компании. При этом если директор раскроет реальных бенефициаров и поможет с поиском имущества компании, его ответственность будет снижена или даже исключена;
• снижение стандартов доказывания вины контролирующих лиц;
• карательный уклон, поскольку теперь и должностные лица компании подпадают под действие новых правил;
• возможность взыскания с должностных лиц убытков в связи с непринятием мер по оспариванию незаконных решений госорганов;
• возложение на контролирующих лиц дополнительных обязанностей.  

К.А. Сасов, ведущий юрист «Пепеляев Групп», канд.юрид.наук, представил свою оценку конституционности взыскания с физических лиц недоимки организации. По его мнению, некорректно распространять нормы гражданского законодательства на уголовный процесс при взыскании налоговой недоимки компании с физического лица. Между тем, с 2015 года, когда ВС РФ подтвердил возможность взыскания в подобных случаях налоговой недоимки в виде ущерба бюджету⁵, негативная практика начала развиваться.

Отдельно выступающий остановился на деле гр. Г.Г. Ахмадеевой, которое 7 ноября рассмотрит КС РФ. Заявительницу, которая оказывала бухгалтерские услуги налогоплательщикам, привлекли к уголовной ответственности по ст. 199 НК РФ. Она согласилась на прекращение уголовного дела в связи с амнистией, а после этого налоговый орган взыскал с нее ущерб, равный сумме недоимки, причем включив и часть суммы, которую налогоплательщик уже погасил. Докладчик выразил надежду, что КС РФ во всем разберется и сделает правильные выводы. 

Сессия 3. Налоговое администрирование: добросовестным – сервис, остальным – закон?

Началась сессия с обсуждения статистики рассмотрения налоговых споров по округам, которую представил С.В. Савсерис, партнер «Пепеляев Групп», канд.юрид.наук (см. рисунки 3 и 4).

Рисунок 3.  Общее количество налоговых споров в АС округов

Практика меняется, количество споров сокращается, количество выигранных налоговыми органами дел растет, почему? Много причин, среди них: 

• у налоговых органов скапливается все больше информации о налогоплательщиках, и это хорошо, но вопрос в том, как они ее будут использовать. Пока – часто против налогоплательщиков, а не для объективной оценки их деятельности;
• снижаются стандарты судебной оценки, часто можно наблюдать некритичное отношение суда к доказательствам налогового органа;
• применяются агрессивные методы налогового контроля⁶  («фальсификация» при допросах свидетелей; «специальные» приемы при формулировании вопросов: общие, неконкретные для получения негативной информации; искажение сведений в протоколах допросов). Можно видеть и фальсификацию при работе с экспертами⁷.
• скрываются положительные для налогоплательщиков доказательства (отсутствие всех ответов на запросы инспекции, предоставление части документа (выписки).

Выступающий призвал пресекать любые нарушения и злоупотребления со стороны налоговых органов еще на стадии налоговой проверки. Среди способов - гласность, обжалование действий (бездействия) сотрудников налоговых органов в вышестоящий налоговый орган или в правоохранительные органы.

Л.В. Кравчинский, партнер «Пепеляев Групп», напомнил о введении уголовной ответственности за уклонение от уплаты страховых взносов и заметил, что начала развиваться практика привлечения к уголовной ответственности по ст. 187 УК РФ «Неправомерный оборот средств платежей», к которому теперь относится и «распоряжения о переводе денежных средств».

Подробно выступающий остановился на выпущенных в июле Методических рекомендациях СКР и ФНС⁸  по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов). Он выделил и отрицательные, и положительные выводы для налогоплательщиков и рекомендовал сместить внимание к проверяющим на этап начала проверки: оценивать законность и обоснованность каждого запроса и действия налогового органа.

О том, как снизить конфликты с налоговыми органами, были посвящены два следующих выступления. 

О.А. Ваганова, руководитель налогового управления «Северсталь», поделилась опытом работы компании с налоговыми органами. Создание консолидированной группы налогоплательщиков (КГН) положительно сказалось на всем процессе взаимодействия с налоговыми органами. В частности, учет участников группы в одной инспекции приводит к существенному сокращению работы с территориальными инспекциями. Из минусов КГН – это большое количество одновременных проверок. Связано это с тем, что к проверке налога на прибыль приурочиваются аудиты других налогов, которые проводят локальные инспекции, в итоге одновременно проводится до 50 проверок различными инспекциями.

Создание в компании Центра Единого Сервиса (ЦЕС) также упрощает взаимодействие с налоговыми органами: единая учетная политика для всех компаний, единый формат ответов на запросы налоговых органов, сквозные контрольные процедуры, детальные рабочие инструкции. Теперь уход конкретного сотрудника из блока расчета налогов никак не влияет на расчет налогов. 

Также в компании существуют договоренности, что ЦЕС не отвечает на информационные запросы налоговых органов и предоставляет документы при проверках в электронном виде. Подготовка ответов на требования налоговых органов – это командная работа. В команде работают налоговый юрист, налоговый эксперт и сотрудник ЦЕС. И важность такой командной работы уже видна: вклад налогового юриста - в части решения правовых вопросов, вклад налогового эксперта - по вопросам экономики и сбора информации из бизнеса. Такое взаимодействие помогает выстроить защиту на будущее. 

Выступающая также выделила новые вызовы в работе. Современный мир очень мобильный, решения принимаются очень быстро с помощью разных средств коммуникации, документа в привычном понимании не создается. Налицо и потеря знаний – все больше людей не знает, как оформить документ. Это заставляет компанию работать над снижением влияния человеческого фактора на налоговые риски компании.

Е.И. Семкина, ведущий юрист «Пепеляев Групп», продолжила тему предыдущего выступления и заметила, что несмотря на важность этой темы, о взаимодействии налогоплательщиков и налоговых органов в НК РФ говорится только в нормах главы о налоговом мониторинге. Хотя в ведомственных актах ФНС России можно найти гораздо больше по этому вопросу. Также она напомнила о закрепленных в НК РФ принципах - законность, открытость и взаимное уважение – на которых и должно быть построено взаимодействие⁹.

Конфликт возникает из-за разности целей и недостатка информации, заметила выступающая. Основная цель – правильно исчислить налог. Однако существуют негативные факторы, мешающие достигнуть этой цели – минимизация налогов, планы по собираемости налогов в бюджет, неопределенность налоговых норм, противоречивость позиций Минфина России и ФНС России.

Достижение названной цели является результатом надлежащего взаимодействия налогоплательщика с налоговым органом. Отсюда и прогнозируемость последствий, сокращение затрат обеих сторон, выявление пробелов закона. Что мешает достижению результата взаимодействия? Среди причин выделено увеличение количества предпроверочных мероприятий, результата которых налогоплательщики даже не знают. Хорошо бы, если результаты налоговой проверки приравнивались к официальному разъяснению налогового органа – подчеркнула выступающая – но для этого нужны соответствующие поправки в НК РФ.

Сессия 4. Трансграничные сделки и корпорации: российская специфика

Завершающая конференцию серия выступлений была посвящена еще одному актуальному для бизнеса блоку вопросов. 

И.Л. Мирошниченко, начальник управления налогов «Газпром Экспорт», поделилась опытом подготовки отчетности по контролирующим иностранным компаниям (КИК), заметив, что первая практика применения соответствующих норм НК РФ выявила много неясностей, которые признал и Минфин России. Известно, что готовятся поправки в НК РФ, которые планируется распространить на правоотношения, начиная с 2016 года, когда впервые определялась прибыль КИК. Также замечено, что данные отчетности компаний по КИК могут пригодится налоговым органам и в дальнейшем для других ситуаций – налогоплательщики должны это учитывать при формировании отчетности.

А.В. Кириллов, старший юрист «Пепеляев Групп», рассказал о применении сквозного подхода и налогового резидентства как инструментов планирования, выделил возможные риски. 

А.И. Терещенко, партнер «Пепеляев Групп», представил новую и пока единичную практику применения судами соглашений об устранении двойного налогообложения к пассивным доходам, получаемым из России. 

Участвовал в работе этой сессии Д.В. Вольвач, начальник Управления стандартов и международного сотрудничества ФНС России. Он рассказал о том, какая работа ведется налоговыми администрация России и других стран по подготовке к информационному обмену, подчеркнув, что все больше стран готовы включится в международный обмен информацией о налогоплательщиках.

Растет значимость налогового резидентства РФ. Недавние поправки в НК РФ закрепили за налоговыми органами функцию выдачи сертификатов резидентства. На подписи в Минфине России - приказ о выдаче такого сертификата, причем весь процесс будет происходить в электронном виде, заметил вступающий.

Рано или поздно будет изменена ст. 207 НК РФ о налоговом резиденстве физического лица, в нее будет добавлен такой критерий оценки, как «центр жизненных интересов». Соответствующий законопроект уже разработан ФНС России и предложен для обсуждения Минфину России. 

Для того, чтобы готовящийся Госдумой к принятию законопроект о реализации международного автоматического обмена информацией о финансовых счетах и документацией по международным группам компаний¹⁰  заработал, готовятся подробные подзаконные акты (постановления Правительства РФ). Их проекты в скором времени будут опубликованы для обсуждения с бизнесом. 

А.А. Никонов, старший партнер «Пепеляев Групп», разбирался с вопросом о том, что такое BEPS для российских подразделений международных корпораций, заметив при этом, что его нужно оценивать применительно к действиям и налогоплательщика, и налогового органа.

В судебных решениях российских судов, в решениях налоговых органов уже встречаются ссылки на BEPS, и это, по мнению выступающего, положительный момент. Он подробно остановился на распространенных заблуждениях налогоплательщиков относительно BEPS:

• позиция налогоплательщика становится уязвимой после подключения России к международному автообмену информацией налоговыми органами (наоборот, автообмен вернет бремя доказывания «зарубежных» фактов налоговым органам);
• BEPS будет работать в России лишь в части, который он покрыт международными соглашениями (это не так, суды уже принимают ссылки налоговых органов на доклады по BEPS);
• BEPS должен работать только для применения международных соглашений (если есть искажение фактов хозяйственной деятельности в целях минимизации налогов, суды встанут на сторону налогового органа, сославшись на ст. 54.1 НК РФ);
• положения BEPS по кондуитам не могут повлиять на вычеты расходов (на самом деле и здесь действуют нормы ст. 54.1 НК РФ);
• если РФ согласилась на применение Плана BEPS, а другая страна нет (т.е. многосторонняя конвенция не работает), то План BEPS не применяется (если будет выявлена налоговая схема, ссылку налоговых органов на BEPS суды примут).

Выступающий не раз обращал внимание участников на необходимость документального подтверждения фактов хозяйственной деятельности, сбор доказательств задолго до проверочных мероприятий налоговых органов, особенно если такие доказательства должны быть получены из-за рубежа.

В заключение он предложил несколько вариантов защиты от претензий налоговых органов в части BEPS.  

Традиционно конференция «Налоговеда» закончилась интеллектуальной лотереей «Библиотека профессионала».

Интеллектуальная лотерея «Библиотека профессионала»

Уникальная возможность выиграть одну из книг по налогам и праву, изданных при поддержке юридической компании «Пепеляев Групп».
Специальные призы:
– учебники «Налоговое право» и «Налоговое право: особенная часть» с автографами С.Г. Пепеляева, руководителя авторского коллектива;
- полный доступ к электронной версии журнала «Налоговед» за 2004 – 2017 гг.
 

¹ См., например, Постановление ФАС МО от 28.11.2013 по делу № А40-103429/12, Решение АС Липецкой области от 21.08.2017 по делу № А36-4222/2017, Постановление АС ВВО от 07.06.2017 № А28-4965/2016.² Например, Постановление 17 ААС от 13.02.2017 по делу № А50-17405/2016 (оставлено без изменения Постановлением АС УО от 16.06.2017), решение АС Республики Башкортостан от 30.08.2017по делу № А07-14085/2017.³ С.Г. Пепеляев. «Массу в кассу» Налоговед. 2017. № 10.⁴ Федеральный закон от 26.10.2017 № 127-ФЗ.⁵ Определение СКГД ВС РФ от 27.01.2015 № 81-КГ14-19.⁶ См. С.В. Савсерис. «Об использовании налоговыми органами недостоверной информации». Налоговед. 2017. № 9.⁷ См. также Н.С. Иващенко. «Экспертиза при проведении налоговых проверок». Налоговед. 2016. № 8.⁸ В.М. Зарипов. «Рекомендации ФНС и Следственного комитета России по доказыванию умысла: предложения по доработке». Налоговед. 2017. № 10.⁹ Подробнее: Е.И. Семкина, Л.В. Яковлева. «Эффективное взаимодействие с налоговым органом». Налоговед. 2016. № 3.
¹⁰ Правительственный законопроект № 231414-7 принят Госдумой в первом чтении 20.09.2017.