Правила тонкой капитализации: современные тенденции в судах РФ

10 октября 2011 года состоялась очередная встреча российского отделения Международной налоговой ассоциации (РОС-ИФА), посвященная последним тенденциям рассмотрения в арбитражных судах РФ споров по вопросу недостаточной (тонкой) капитализации.

Обсуждались актуальные практические и теоретические вопросы, но внимание участников было сконцентрировано, в первую очередь, на двух текущих судебных налоговых спорах ООО «Нарьянмарнефтегаз»  и ОАО «Угольная компания «Северный Кузбасс» .

Особенность дела «Северного Кузбасса», которое передано в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора (дело передано по жалобе налогового органа), заключается в том, что коллегия судей ВАС РФ исходит из неправомерности толкования статьи Соглашения о недискриминации, при котором невозможно применение правил недостаточной капитализации. Разрешение данного вопроса Президиумом ВАС РФ может дать новое направление развитию сложившейся судебной практики по данному вопросу, если будет признана возможность применения правил статьи 269 НК РФ не взирая на принцип недискриминации.

Особенность дела «Нарьянмарнефтегаза» состоит в следующем. Буквальное прочтение статьи 269 НК РФ не позволяет применять правила недостаточной капитализации к займам сестринских компаний. Однако суд первой инстанции признал конечным выгодоприобретателем по займу между сестринскими компаниями материнскую компанию и квалифицировал сверхнормативные проценты как дивиденды, сославшись на подпункт 3 статьи 10 Соглашения, а нормы о недискриминации не были приняты судом во внимание.

Результаты рассмотрения названных дел могут серьезно изменить не только сложившуюся судебную практику, но и практику применения международных соглашений и повлечь длительную и, возможно, болезненную адаптацию бизнес-конструкций многих компаний, работающих в России. В связи с этим организованная РОС-ИФА дискуссия вызвала большой интерес у ее участников и породила горячие споры, а также дала специалистам, в том числе сотрудникам государственных органов, «пищу» для размышлений, помогла сориентироваться в непростых процессах, происходящих в юридической, налоговой, бизнес-среде.

Специалисты отметили противоречивость судебной практики. Серьезному анализу подверглись положения типовой Конвенции ОЭСР об избежании двойного налогообложения и Комментарии к ним. Участники попытались определить, допускают ли положения типовой Конвенции и Комментариев применение национальных правил недостаточной капитализации, меняется ли ситуация при наличии специальной статьи о недискриминации в международном соглашении, и что включают в себя собственно правила соглашения о недискриминации, в каких ситуациях и при каких условиях появляется дискриминация.

Участники обсудили позицию Минфина России по вопросу применения правил недостаточной капитализации, в частности, об отсутствии дискриминации при равном применении этих правил ко всем иностранным компаниям, о праве государств корректировать нерыночные суммы процентов, используя различные механизмы.

Большое внимание было уделено вопросу влияния на российские правовые реалии мнений стран-партнеров по соглашениям. Были рассмотрены возможные ситуации, когда в странах-партнерах существует различная практика применения соглашения, когда практика применения соглашения сложилась только в одной стране-участнице соглашения. Как в таких ситуациях должны действовать государства-партнеры? Параллельно были рассмотрены различные научные концепции применения международных договоров, в частности, концепция автономии сторон и концепция согласованной воли сторон (отсутствие договора при отсутствии единого понимания его применения; концепция эстоппеля). Выступающие рассказали об интересных особенностях отдельных международных соглашений, стороной по которым выступает Россия.
Так, например, в соглашениях России с Чехией и Латвией (не вступило в силу) термин «дивиденды» включает «другой доход», подлежащий такому же налогообложению, как и доход от акций в соответствии с налоговым законодательством государства-источника. В Соглашении с Кипром (в ред. Протокола от 07.10.2010) речь идет о дивидендах, даже выплачиваемых в форме процентов, в соглашениях с Бразилией, Испанией и Португалией прямо закреплена возможность применения национальных правил недостаточной капитализации. В Соглашении с Мексикой предусмотрено право квалифицировать платежи в качестве дивидендов при наличии национальных правил недостаточной капитализации, а также закреплено стремление сторон применять положения Соглашения в соответствии с Комментариями ОЭСР.
Рассмотренные вопросы имеют большое значение для развития теоретических основ налогообложения и международного налогообложения, а также для практической деятельности, разрешения правовых коллизий и пробелов.

Материал подготовлен И. Зелениным,
РОС-ИФА, «Пепеляев Групп»