«Если человек эффективно строит свой бизнес, в результате чего платит меньше налогов, – это его право и справедливый интерес»

Мы начинаем публиковать на страницах «Налоговеда» мнения наиболее авторитетных представителей исполнительной и судебной власти, юристов-профессионалов, специалистов, ученых и практиков по актуальным вопросам в области налогового права. В этом номере вниманию читателей предлагается интервью с судьей Конституционного Суда РФ Анатолием Леонидовичем Кононовым, с которым по просьбе «Налоговеда» беседовала руководитель арбитражной группы газеты «КоммерсантЪ» Ольга Плешанова

– Уважаемый Анатолий Леонидович, разрешите начать нашу беседу с фундаментального вопроса. Можно ли считать правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации (далее по тексту – КС РФ) источниками права?

–  Решения судов – это реализация закона. Он может реализовываться буквально. Но есть ситуации, когда суд толкует закон, очень многое к нему добавляя. В таком толковании выявляется некий смысл, которого законодатель, возможно, даже не предусмотрел. При этом в отличие от других высших судов в России у КС РФ есть право оценки закона. КС РФ гораздо сильнее влияет на правовую ситуацию, и его позиции действительно являются источником права. Это верно хотя бы в том отношении, что наш Суд может устранить норму закона. Нас даже называют «негативным законодателем».

– Каково место решений КС РФ в иерархии источников права?
– Нельзя сказать, что КС РФ выше законодателя, но в каком-то смысле это так: неконституционную норму суд отменяет. Более того, он отменяет ее навсегда, и законодатель преодолеть этого не может. При этом сам КС РФ не проявляет инициативы и сам норм не творит.

– В последнее время растет число отказных определений КС РФ, в которых высказана правовая позиция, а число постановлений КС РФ кажется незначительным. Заявители жалоб нередко выражают несогласие с тем, что их позиция не была выслушана в открытом судебном заседании. Как Вы относитесь к такой критике?
– Скорее недовольство должны высказывать законодатели, а не заявители жалоб. Когда мы пошли по пути «позитивных отказов», определений с позитивным содержанием, то это был путь исключительно в пользу заявителей. У КС РФ был очень большой портфель обращений, дела мы рассматривали только через полтора-два года после приема жалоб, и надежды на сокращение сроков не было. Один из позитивных аргументов был таким: если мы откажем в рассмотрении жалобы, но выскажем позицию в пользу заявителя, то он быстрее разрешит свое дело, чем при ожидании масштабного разбирательства в КС РФ. Мы его не выслушали, но дело ведь решили в его пользу. Что же касается чистых отказов, то это происходит во всех судах: заявитель излагает свои аргументы, суд их оценивает и может прийти к выводу о недопустимости жалобы. Это практикует и Европейский суд по правам человека, у которого огромное количество отказных актов, так как все дела рассмотреть он не может и должен выбирать наиболее важные вопросы. Другой вопрос, что для исполнительных органов и судов различных инстанций важнее постановление КС РФ, нежели определение. Выполнять определения и пересматривать на их основании дела заявителей суды общей юрисдикции иногда отказываются. Здесь есть проблема.

– Как ее решить? Вносить изменения в закон?
– Решить проблему можно путем укрепления авторитета КС РФ и разъяснений, тем более что по закону решениями КС РФ являются и постановления, и определения, формальных различий между ними нет. Но, возможно, следовало бы усилить положения закона, записав прямо и однозначно правило об обязательности решений КС РФ. Здесь есть резерв для изменения законодательства о КС РФ. Но с изменениями мы пока не спешим, поскольку было несколько попыток, которые едва не закончились трагически. Законодатель всегда хочет внести нечто такое, что совсем не нужно КС РФ. Были просто чудовищные проекты, в которых, например, предусматривалось, что правовая позиция КС РФ не имеет никакого значения.

– Насколько серьезно правовая позиция КС РФ влияет на правоприменительную практику в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах?
– Все обязаны руководствоваться правовой позицией КС РФ – в этом состоит обязательная сила его решений. Мне даже трудно себе представить, что районный или любой другой судья займет другую позицию. Конечно, может оказаться, что правовая позиция КС РФ сформулирована недостаточно четко и в ней нашлись лазейки, в результате чего другой суд вынес иное решение. Но это не означает преодоления правовой позиции КС РФ.

– Тем не менее есть разница между позициями КС РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (далее по тексту – ВАС РФ) – например, в вопросе об объеме доказательств, представляемых в арбитражный суд участниками налогового спора. КС РФ говорит, что суд при рассмотрении налогового дела обязан исследовать все документы, включая те, которые не были изначально представлены в налоговую инспекцию. А арбитражные суды настаивают на том, что непредставление документов в налоговый орган лишает налогоплательщика права представить эти документы в суд.
– Эта ситуация не столь однозначна, тем более что она навеяна временем и меняется. Поэтому оценивать надо в разных плоскостях.

– Противоречий между позициями КС РФ и ВАС РФ нет?
– Точно не могу судить, надо сравнивать.

– Другая ситуация, когда встречаются противоположные позиции. Определение КС РФ 2004 г. по «байконурским схемам» признало за налоговыми органами право предъявлять иски по статье 169 ГК РФ, а Пленум ВАС РФ принял постановление, ограничившее применение этой статьи в налоговых делах.
– Очень правильную позицию занял ВАС РФ, поскольку статья 169 ГК РФ – это гражданское, а не налоговое законодательство. При принятии определений по поводу «байконурских схем» главным аргументом КС РФ была необходимость бороться с грубыми нарушениями, чуть ли не преступлениями. Я был против этих определений.

– С формальной точки зрения не возникнет ли коллизии между определениями КС РФ и постановлением Пленума ВАС РФ?
– Я думаю, что нет. ВАС РФ сузил, уточнил сферу действия статьи 169 ГК РФ, и это не противоречит нашей позиции. К сожалению, в ГК РФ еще осталось несколько положений, толковать которые можно по-разному, и государство в каких-то случаях через судебную практику может абсолютно менять смысл этих норм.

– Наверное, речь идет о статье 10 ГК РФ?
– Да. Такие институты, как злоупотребление правом, антисоциальные сделки крайне неопределенны. Надо изучать историю их появления – они пришли из немецкой теории и были восприняты в первые годы советской власти. Это был инструмент, позволявший государству поступить с собственностью и договорами по своему произволу. Каким образом эти нормы «пролезли» в новый кодекс, понять сложно. Вероятно, руководствовались такими же соображениями.

– Надо ли вносить изменения в ГК РФ, чтобы исключить эти положения?
– Я думаю, что да. Если они и могут действовать, то не так широко. Существуют какие-то отдельные, узкие сферы применения этих норм.

– Сейчас в судебных доктрине и практике получают развитие институты американского права – снятие корпоративных покровов и попытка проникнуть в существо отношений, доктрина «деловой цели». Как Вы относитесь к этой тенденции?
– Это в большей степени теория, научная сфера, нежели судебная практика. «Деловая цель» мне не нравится наряду с другими неопределенными понятиями. Если мы это понятие восприняли, то необходим достаточно большой период времени для того, чтобы оно вошло в практику, чтобы его понимали и судьи, и налогоплательщики.

– Постановление Пленума ВАС РФ о необоснованной налоговой выгоде, где использована доктрина «деловой цели», арбитражные судьи воспринимают критически. Говорят, что оно настолько обтекаемо, в нем так переплелись различные течения, что можно, надергав цитат, использовать его и в пользу налогового органа, и в пользу налогоплательщика.
– Да, его трудно назвать удачным, но мне хочется избежать оценочных категорий.

– А какова специфика рассмотрения налоговых дел в КС РФ? Насколько глубоко Суд способен вникнуть в особенности бизнеса, хозяйственных операций?
– С юридической точки зрения рассмотрение налоговых дел в КС РФ принципиально ничем не отличается. А вот от сложных экономических вопросов мы уходим, ссылаясь на то, что это дело законодателя, а не суда.

– А как Вы оцениваете тенденцию арбитражных судов вникать в подобные вопросы? Я наблюдала, например, как судья просил стороны «прекратить демагогию» и объяснить суть хозяйственных операций.
– Арбитражные суды выясняют фактические обстоятельства дел, а мы занимаемся только вопросами права.

– Одно из дел Президиум ВАС РФ решил на основе баланса публичного и частного интересов – понятия, встречавшегося ранее только в решениях КС РФ...
– Мне не нравится идея поиска баланса. У нас есть любители, которые эту конструкцию выстраивают чуть ли не в каждом деле. Но выбор всегда делается в пользу публичного интереса – этот результат и предполагается. В споре между человеком и государством последнее всегда перевесит.

– C другой стороны, государство должно реагировать на правонарушения, попытки обхода закона, выстраивание различных схем. Каким способом?
– Если человек эффективно строит свой бизнес, в результате чего платит меньше налогов, – это его право и справедливый интерес. У нас же все это считается уклонением, серыми схемами, с которыми надо бороться, понятие оптимизации как таковое не признается.

– А где грань между оптимизацией и правонарушением?
– Грань – наличие прямого запрета. Если схема не запрещена законом, то никакой ответственности быть не может. Схемой можно пользоваться.

– Например, фирмами-однодневками, теми же «байконурскими схемами»? Неужели никаких налоговых претензий за это предъявляться не будет?
– Если закон не запрещает сегодня открыть фирму, а завтра ее закрыть, то за что может наступить ответственность? А государство, если оно видит какие-то проблемы, должно выстраивать систему защиты в законе.

– Создать фирму-однодневку закон не запрещает, но он требует уплаты ею налогов. А на практике фирма налоги не платит и бесследно исчезает...
– Это уже криминал.

– Многие считают законодательство о регистрации юридических лиц в России излишне либеральным, что зарегистрировать фирму-однодневку сейчас легко. Предлагают усложнить процесс регистрации, предоставив регистрирующему органу контрольные полномочия. Как Вы к этому относитесь?
– Разве наше законодательство о регистрации юридических лиц можно назвать либеральным? Такое утверждение просто чудовищно! И чем больше будет антилиберальных новшеств, тем хуже будет становиться ситуация с коррупцией.

– Сейчас появился законопроект, разработанный Агентством по страхованию вкладов и одобренный Минфином России, в котором предусмотрены изменения в УК РФ. Под лжепредпринимательством предлагается считать не только создание, но и использование фирм-однодневок. Какими могут быть последствия его принятия?
– В УК РФ сейчас есть понятие мошенничества, которое четко определено. Мне этот способ ближе.

– Если говорить о запретах, то в каких законах они должны содержаться? Этот перечень должен быть открытым или закрытым? Допустима ли аналогия права?
– Никакая ответственность по аналогии применяться не может. Вопросы должны быть урегулированы налоговым законодательством, и налогоплательщик должен знать правила заранее.

– А как быть с обратной силой закона и особенно судебной практики? Проблема ведь стоит остро.
– Боюсь, что да, но это не общая картина. Это связано с отдельными поворотными решениями.

– Я наблюдала одно из таких дел: налогоплательщики исчисляли налог в определенном порядке, который арбитражные суды на уровне кассации считали правильным. Но позже в одном из дел Президиум ВАС РФ поддержал налоговую инспекцию. И тотчас начались проверки налогоплательщиков и доначисления за прошедшие годы.
– Это недопустимо. Решения КС РФ не имеют обратной силы. Исключение делается только для заявителя – его дело пересматривается, а сотни других, аналогичных, остаются без изменений. Поначалу я думал, что справедливо было бы пересматривать и их, но со временем пришел к выводу, что этого делать не стоит, иначе будет подорвана правовая стабильность.

– Как повлияло на правовую стабильность дело ЮКОСа? Президиум ВАС РФ, например, недавно изменил толкование одной из налоговых норм, по которой ЮКОСу начислялись многомиллиардные штрафы.
– КС РФ, к сожалению, тоже приложил руку к этому делу. По срокам давности при проведении налоговых проверок мы решили: если налогоплательщик уклоняется от проверки, то ограничение сроков не действует.

– Чем же тогда руководствуется КС РФ при выработке правовых позиций, особенно в налоговой сфере?
– На мой взгляд, именно государственными интересами и руководствуется – балансом в пользу государства. Хотя была серия решений в пользу налогоплательщиков, но они выносились в отношении не компаний, а граждан.

– А что заставляет Суд руководствоваться государственными интересами? По закону такой обязанности у КС РФ нет, ведь он наделен колоссальной властью и может признать неконституционным любое положение закона.
– Все судьи учились в советское время, по советским учебникам, приобрели соответствующую психологию. С психологической точки зрения они сознают себя людьми, причастными к государственной власти и обязанными блюсти государственный интерес.

– Переезд КС РФ в Санкт-Петербург – это смена декораций или попытка сменить содержание? Отдаленность от Кремля может повлиять на ситуацию и психологию?
– Какая тут отдаленность, тут ничего не меняется! Я для себя решил, что ездить буду не оттуда сюда, а отсюда туда. Большинство судей настроено так же. Мы будем организовывать работу так, чтобы жить и в Питере, и в Москве. Для всех это только моральная травма.

P. S. Редакция благодарит А.Л. Кононова за интересную беседу и надеется еще не один раз встретиться на страницах «Налоговеда».