«Вместо решения той или иной проблемы у нас появляются все новые и новые исключения из общих правил…»

М.Ю. Орлов,

В конце 2009 г. принято множество поправок в налоговые законы, большинство их них начали действовать с января 2010 г. На что в первую очередь следует обратить внимание участникам налоговых правоотношений? Этот вопрос мы обсудили с Михаилом Орловым, который в силу своей профессиональной деятельности имеет непосредственное отношение к принятым законам

Биография

В 1993 г. закончил Московский юридический институт (ныне – МГЮА), в 1996 г. – аспирантуру МГЮА.
В 2002–2003 гг. – руководитель Департамента налоговой политики Минэкономразвития и торговли России.
С 1999 г. – доцент кафедры финансового права факультета права ГУ – ВШЭ, автор более 30 научных статей.

– Михаил Юрьевич, начнем с изменения условий привлечения к уголовной ответственности за налоговые преступления. Каков Ваш прогноз применения новых правил? 

– Пожалуй, это наиболее ожидаемый всеми налогоплательщиками Закон1. Увеличен порог, с которого деяние может квалифицироваться как уголовное преступление. Возвращен существовавший в уголовном законодательстве до 2004 г. институт прекращения уголовного преследования в связи с возмещением ущерба государству, при этом он видоизменен и стал более удобным для налогоплательщиков. 

В УПК РФ введены специальные нормы, запрещающие использовать арест в качестве меры пресечения по налоговым преступлениям. С 2011 г. решение вопроса о возбуждении уголовного дела по налоговым составам передается от органов внутренних дел в Следственный комитет при прокуратуре РФ (СКП). 

Последнее новшество вполне объяснимо: количество уголовных дел сейчас непрерывно растет, и 99% из них оказываются возбужденными ошибочно. В лучшем случае выясняется, что налогоплательщик недопонял нормы налогового законодательства, в худшем – что дело возбуждено для сведения счетов с коммерсантами. Налоговые составы очень сложны, не каждый налоговый юрист способен в них разобраться. Сотрудники милиции, к сожалению, соответствующими знаниями «не блещут», профессионалы уровня И.И. Кучерова оттуда уже ушли. 

Задача, которую ставили разработчики законопроекта, – исключить привлечение к уголовной ответственности случайных людей. Несмотря на то что налоговые составы предусматривают только прямой умысел и высокую степень общественной опасности, на практике никто не утруждается доказывать их наличие – достаточно факта неуплаты налога в установленной УК РФ сумме.    

– Повышены пределы, определяющие размер недоимки по налогам и сборам, – обязательный признак объективной стороны преступления. Как Вы считаете, степень опасности налоговых преступлений оценена адекватно?

– Повышение размеров кардинально проблем не решит, но даже предусмотренное повышение для организаций и физических лиц (в четыре и шесть раз соответственно) исключит из разряда уголовных преступлений большое количество налоговых правонарушений, которые не несут большой общественной опасности для государства и общества. Может быть, имеет смысл повышать эту «планку» и в дальнейшем. 

– Новыми нормами установлено освобождение от уголовной ответственности лиц, впервые привлекаемых к ответственности за налоговое преступление, если полностью возмещен причиненный ущерб – уплачены начисленные налоги, пени и штрафы. При этом возместить ущерб может любое лицо. Как это соотносится с принципами уголовного наказания – неотвратимости и прочими?   

– Деятельное раскаяние появилось из-за сложности налогового законодательства. Логика разработчиков законопроекта такова. Если мы пока не способны упростить налоговое законодательство, сделав его понятным для всех, если не готовы в ходе следствия тщательно анализировать субъективную сторону преступления, устанавливать прямой умысел на уклонение от уплаты налога, то у налогоплательщика должна остаться «последняя соломинка» – возможность погасить налоговую задолженность и «спать спокойно». 

Появление «третьих лиц» связано с тем, что к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов с организации привлекается должностное лицо этой организации, которое не всегда может погасить начисленную организации недоимку. Породит ли это правовой нигилизм? Не думаю, если следовать ленинской фразе «значение наказания обуславливается вовсе не его жестокостью, а его неотвратимостью». И если правоохранительные органы будут реагировать на все факты умышленной неуплаты налогов, то такое предупреждение – а оно, напомню, возможно только раз – станет серьезной превентивной мерой.  

– Разработчики законопроекта заявили о том, что теперь угроза привлечения к уголовной ответственности не будет использоваться для вымогательства взяток с бизнеса. Как Вы прокомментируете такое заявление? 

– Согласен с этим. К сожалению, сегодня бизнес борется не с кризисом, а с государством, в первую очередь в лице сотрудников милиции и налоговых инспекторов. Мы уже говорили о передаче полномочий в СКП – уверен, что этот шаг снизит давление на бизнес со стороны милиции. Однако едва ли можно навсегда покончить с коррупцией при зарплате сотрудника милиции в 14 тыс. руб. 

 – Но деятельное раскаяние – это нереабилитирующее основание прекращения уголовного дела. Лицо, которое пошло на это, признается в совершении преступления. 

– Да, это нереабилитирующее основание, но никто не запрещает этому лицу оспорить в суде решение налогового органа, которое стало причиной возбуждения уголовного дела. Обратите внимание, что в определении деятельного раскаяния нет такого признака, как сотрудничество со следствием, достаточно одного факта уплаты. 

НОВОЕ ПРАВИЛО СТАТЬИ 90 УПК РФ

Для судов, рассматривающих уголовные дела об уклонении от уплаты налогов, решение арбитражного суда по налоговому спору становится обязательным. Если арбитражный суд установит отсутствие недоимки, станет невозможным и привлечение к уголовной ответственности. 

– Перейдем к Закону о заявительном порядке возмещения НДС2. Есть мнение, что новым порядком без банковской гарантии сможет воспользоваться лишь около сотни компаний. 

– Действительно, организаций, которые получают безусловное право на ускоренное возмещение НДС, лишь несколько десятков. Но давайте начнем с того, что НДС – самый проблемный налог, и его возмещение – самый болезненный вопрос. Новый порядок дает возможность хотя бы некоторым налогоплательщикам рассчитывать на оперативный возврат сумм в хозяйственный оборот. 

Не совсем правильно называть этот порядок ускоренным возмещением НДС – фактически речь идет о бюджетном кредите: бюджет предоставляет благонадежному налогоплательщику денежные средства на период проведения камеральной проверки. Термин «благонадежный налогоплательщик» закон не использует, но фактически о таком налогоплательщике идет речь. Кто это? – Тот, кто не сбежит. 

Одна из проблем, которые насторожили правительство, связана с возможными «кассовыми разрывами»: если все крупнейшие налогоплательщики одновременно воспользуются ускоренным порядком возмещения НДС, бюджет окажется в сложном положении. 

Не исключено, что сумма уплаченных налогов – одно из условий заявительного порядка – в будущем будет меняться для расширения числа налогоплательщиков, которые могут воспользоваться этим порядком. Поэтому назовем принятый Закон пробным шагом. Что касается банковской гарантии, то это возможность для тех, кто автоматически не получает права на ускоренное возмещение налога, хотя я не уверен, что она станет популярной. Банковская гарантия стоит денег, и налогоплательщик должен взвесить: заплатить банку за гарантию и получить НДС из бюджета или подождать решения налогового органа по результатам проверки, которое, как показывает практика, в большинстве случаев его не устраивает, и он вынужден его обжаловать. В первом случае налогоплательщику еще придется заплатить проценты.     

– Можно ли считать, что Закон решил проблемы экспортеров? 

– К сожалению, задачи по упрощению процедуры возмещения, которые ставились еще при принятии главы 21 НК РФ, до сих пор не решены, да никто и не пытается их решить. И я разделяю опасения, что у Минфина России, правительства и депутатов в связи с введением заявительного порядка может сложиться убеждение, что проблема возмещения НДС решена, что, к сожалению, не так. 

– Что бы Вы в таком случае предложили для реального решения проблемы? 

– Перечень документов, которые налогоплательщик должен представить для подтверждения права на возмещение НДС, необоснованно большой. Не могу, например, понять, зачем в нем есть банковский документ, подтверждающий, что иностранный контрагент налогоплательщика заплатил налог, и почему именно иностранный контрагент? Непонятно, зачем нужны товаросопроводительные документы. Сократив перечень документов, мы сократим количество налоговых споров, связанных с этими документами. 

Сам порядок возмещения налога мог бы быть другим. Нулевую ставку нужно заявлять не тогда, когда собран необходимый пакет документов, а намного раньше – в момент реализации, как при других налогооблагаемых операциях. В таком случае налогоплательщику достаточно представить таможенную декларацию с соответствующими отметками таможни. Смещение срока сократит время возврата налога из бюджета. Но для реального решения проблемы нужно действовать налогоплательщикам – доносить ее до законодателя.  

– Бизнес не участвует в разработке законодательных предложений? 

– Жаловаться налогоплательщики почему-то не любят, предпочитают терпеть. Когда говоришь о проблемах налогоплательщиков представителям Минфина России и ФНС России, в ответ слышишь одно – от налогоплательщиков жалоб нет. Государство оторвано от бизнеса, а у бизнеса нет консолидированной позиции, каждый решает свои проблемы индивидуально. Поэтому вместо решения той или иной проблемы у нас появляются все новые и новые исключения из общих правил и установленных государством ограничений. Посмотрите на перечень исключений в статье 149 НК РФ – он уже перешел все разумные пределы. Когда разрабатывалась глава 25 о налоге на прибыль, президент потребовал до минимума сократить перечень льгот, за который критиковали Закон о налоге на прибыль3. В принятой главе льгот действительно нет – поручение президента выполнено, но есть статья 251, в которой перечень доходов, не учитываемых при определении налоговой базы, во много раз превышает количество льгот по «старому» Закону.   <>Хотел бы обратить внимание на еще одну поправку, которая предусмотрена в Законе об ускоренном возмещении НДС. Это поправка в статью 169 НК РФ: четко закреплено, что не всякая ошибка в счете-фактуре может стать основанием для отказа в налоговых вычетах. Это очень важный шаг законодателя, который затрагивает всех плательщиков НДС.  

– Известно, что в Госдуму поступил законопроект кировских депутатов, которые предлагают ввести в НК РФ оговорку о грубых нарушениях в счетах-фактурах как основаниях для отказа в вычете НДС. Не усложнит ли практику введение этой оговорки?   

– Не думаю, что у этого предложения есть будущее. Поправка в статью 169 НК РФ, о которой я упомянул, на мой взгляд, снимет необоснованные споры. К тому же предлагаемый термин «грубые нарушения» – не лучший. Он носит оценочный характер, то есть дает повод для споров. 

– Скажите, могут ли налогоплательщики использовать установленные для банков критерии благонадежности в других правоотношениях, например, при обращении в суд с ходатайством о применении обеспечительных мер в налоговом споре? 

– Трудно говорить о суде, поскольку решение об обеспечительных мерах им принимается на основе оценки различных доказательств. Но я бы не стал широко использовать эти критерии, иначе появится нездоровая конкуренция среди банков. Критерии благонадежности банков предусмотрены исключительно для ускоренного возмещения НДС, в связи с чем возникает вопрос: почему банк, не подпадающий под эти критерии, но не менее благонадежный, не может использоваться налогоплательщиком в других правоотношениях?   

– С нового года вместо ЕСН уплачиваются страховые взносы. Пока рано говорить, как работает новый порядок, но какие бы Вы назвали проблемы, с которыми могут столкнуться правоприменители? 

– Думаю, что проблем будет много. Закон4, в который были просто перенесены нормы Налогового кодекса РФ, причем выборочно, получился неудачным. 

На одном из совещаний в Минэкономразвития России я обратился к представителю Пенсионного фонда РФ с вопросом: в какой срок может быть обжаловано решение фонда – в трехмесячный, по аналогии с обжалованием решений государственных органов, или действует общий трехлетний срок? Ответа я не получил. 

Якобы разрешенная проблема, связанная с увеличением числа контролеров, на самом деле создала только новые вопросы. Разработанный фондами порядок проведения совместных проверок – это профанация. Совместную проверку они проведут, а как будут делать выводы по итогам проверки – тоже совместно? Думаю, что на деле каждый фонд сделает свои выводы, и не удивлюсь, если они окажутся прямо противоположными. 

– Для недопущения споров фонды могут использовать наработки практики применения законодательства о ЕСН. Опасаясь новой волны споров о «хорошо забытом старом», судьи арбитражных судов очень на это надеются. 

– Не думаю, что фонды будут их использовать, – всегда можно сослаться на самостоятельность и на то, что речь идет о совсем других платежах. При этом Минфин России еще в конце прошлого года заявил, что он не разъясняет нормы законодательства о страховых взносах. И он прав: это прерогатива Минздравсоцразвития России. Но готовность этого министерства качественно и своевременно давать ответы на запросы множества плательщиков пока вызывает сомнения. 

Обратите внимание на суммы трансфертов Пенсионному фонду РФ, заложенные в федеральном бюджете, и станет ясно, что уже сейчас очевидны ошибки и просчеты в реформе социального страхования, а неизвестно о них только Президенту и премьеру. 

– Михаил Юрьевич, вопрос о законопроектах, которые Госдума планирует рассмотреть в весеннюю сессию. В первую очередь, об объемных поправках в часть первую НК РФ. Как Вы оцениваете этот законопроект? 

– Интересный законопроект, в том числе своими редакционными правками действующих норм Кодекса. Думаю, никто не возразит против того, что штрафные санкции давно требуют индексации. Но есть нормы, которые, как мне кажется, требуют тщательной доработки. 

Ключевая идея законопроекта – сделать прозрачным и доступным механизм отсрочки или рассрочки уплаты налоговой задолженности, предоставления инвестиционного налогового кредита. Но предложенный перечень документов, необходимых налогоплательщику для использования этого механизма, слишком объемен – его стоит пересмотреть и сократить. 

При обсуждении законопроекта в первом чтении депутаты обратили внимание на предложенный порядок извещения налогоплательщика о принятом в отношении него решении – налоговый орган не обязан решение вручать, а вправе направить его по почте по известному налоговому органу адресу налогоплательщика. А ведь момент вручения решения налогоплательщику имеет существенное правовое значение: начинается течение 10-тидневного срока, по истечении которого решение вступает в силу, а налогоплательщик утрачивает право на его апелляционное обжалование. Ко второму чтению будут подготовлены соответствующие поправки на этот счет. То же самое произошло со сроком взыскания налоговой задолженности: предлагается увеличить его с шести месяцев до года. Посчитав, что бюджету как можно быстрее нужны причитающиеся налоговые платежи, а налоговые органы должны повышать дисциплину и соблюдать существующие сроки, поправку решили пересмотреть. 

Изменения планируются и в статью 59 НК РФ – списание безнадежных налоговых долгов. Но есть одна проблема: разработчики законопроекта путают прощение долга и прекращение обязанности по уплате налога и пока исходят из того, что смерть налогоплательщика – физического лица и ликвидация организации – это основания для прощения долга. Но это не так. В таком случае прекращается сама обязанность по уплате налога. Безусловно, и для таких случаев должен быть установлен соответствующий порядок списания, которым бы могли руководствоваться налоговые органы. Но это совсем другое, нежели, например, стихийное бедствие, лишившее налогоплательщика возможности в установленные сроки уплатить налоги.   

– Законопроект о налоговом контроле ценообразования.  Каков Ваш прогноз, примет ли его Госдума в 2010 г.? 

– 25 декабря 2009 г. законопроект внесен в Госдуму. Планируется доработать и принять его в эту весеннюю сессию, чтобы у налогоплательщиков и налоговых органов было полгода для подготовки к новым, более сложным правилам. 

Пока сложно говорить о том, какой будет итоговая редакция закона, сейчас проект активно обсуждается с участием экспертов. Но поставлена цель – сохранить налоги в тех регионах, где действительно работает и получает прибыль организация, а не там, где находится ее головной офис. Кроме того, трансфертное ценообразование, механизмы переоценки сделок не должны приводить к тому, чтобы их участники, подпадающие под налоговый контроль, платили больше, чем должны. Надеюсь, что эта идея сохранится, тем более что между заинтересованными министерствами достигнуто взаимопонимание в этом вопросе.

НОВОЕ ПРАВИЛО СТАТЬИ 90 УПК РФ

Для судов, рассматривающих уголовные дела об уклонении от уплаты налогов, решение арбитражного суда по налоговому спору становится обязательным. Если арбитражный суд установит отсутствие недоимки, станет невозможным и привлечение к уголовной ответственности.

________________________________________

1 Федеральный закон от 29.12.2009 № 383-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

2 Федеральный закон от 17.12.2009 № 318-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с введением заявительного порядка возмещения налога на добавленную стоимость».

3 Закон РФ от 27.12.1991 № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций», утратил силу с 01.01.2002.

4 Федеральный закон от 24.07.2008 № 213-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования“».