Особенности налогообложения свопа как производного финансового инструмента

Л.А. Меркулова,
юрист юридической компании «Пепеляев Групп»
E-mail: info@pgplaw.ru
 

Тема производных финансовых инструментов в настоящее время остается одной из самых малоисследованных. Во многом это можно объяснить тем, что данные инструменты еще недостаточно известны российскому праву. Вотличие от России в Европе и США правовое регулирование производных финансовых инструментов продвинулось значительно дальше¹.

До недавнего времени в законодательстве Российской Федерации отсутствовало точное определение операции своп, как и ее правовая квалификация. Появление Приказа ФСФР от04.03.2010 № 10-13/пз-н «Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов»², где в пункте 12 приведена законодательная дефиниция своп-контракта, можно считать в этом отношении прорывом. Тем не менее налоговое законодательство и ранее устанавливало определенные правила налогообложения подобных операций³, распространяя на них общие нормы, регулирующие особенности налогообложения производных финансовых инструментов или – в терминологии НК РФ – финансовых инструментов срочных сделок (далее – ФИСС).

1 января 2010 г. вступил в силу Федеральный закон от 25.11.2009 № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», который, как ожидается, подтолкнет развитие рынка ФИСС и внесет определенность в порядок применения специального налогового режима в отношении операций своп.

Виды и цели свопов

Основная особенность сделок своп – то, что они заключаются, в первую очередь, не между обезличенными сторонами, а между определенными лицами, отвечающими установленным требованиям (размер капитала, цели сделки и пр.), условия контракта всегда отдельно и специально согласовываются сторонами. Другой особенностью данных сделок является то, что они заключаются по большей части вне биржи и, как правило, без участия специализированной организации⁴.

При классификации свопов можно выделить четыре крупные разновидности и их модификации (см. текст наполях, с. 52).

Наиболее распространенная разновидность свопов– простой процентный своп (см. схему 1, с. 53), который представляет собой соглашение, где компания«А» в течение нескольких лет берет на себя обязательство выплачивать компании «Б» по истечении определенных отрезков времени денежные суммы, равные процентному доходу, полученному в результате применения кноминальной сумме свопа (notional principa), установленной сторонами иостающейся неизменной доконца действия контракта (например, 100 долл. США), фиксированной процентной ставки (например, 10%). Номинальная сумма не подлежит обмену или перечислению, ее цель – определение базы для расчета процентов и, соответственно, разницы между конечными суммами процентов, полагающимися к выплате каждой из сторон свопа.

Взамен этого компания «А» получает процентный доход, который рассчитывается путем применения к той же номинальной сумме плавающей ставки за тот же период времени. В качестве плавающей ставки, как правило, используется ставка LIBOR – процентная ставка, предлагаемая банками за размещение депозитов, полученных отдругих банков на рынках евродоллара⁵.

Иными словами, процентный своп – это соглашение об обмене долгового обязательства с фиксированной процентной ставкой на обязательство с плавающей ставкой.

Цель заключения подобных соглашений, то есть преобразование активов или обязательств, кредитных рисков, продиктована необходимостью развития и сохранения бизнеса. Например, компания может путем заключения свопа на 3 года трансформировать заем с фиксированной ставкой в заем с плавающей ставкой и наоборот. В аналогичном порядке происходит замещение актива, приносящего фиксированный процентный доход, в актив, приносящий плавающий процентный доход. При этом основные суммы в данном виде свопов не обмениваются.

Соглашение о свопе заключается, как правило, путем подписания одного документа – подтверждения (confirmation), лежащего в основе свопа и содержащего основные условия договора (наименования сторон, дата сделки, дата ее вступления в силу, дата завершения, размер номинальной суммы, фиксированной ставки и усло­вия определения погрешностей, вид и порядок определения плавающей ставки, ее плательщик, даты выплат фиксированной и плавающей ставки и т. д.). В практике некоторых стран (например, США⁶) устанавливаются так называемые календарные поправки, влияющие надаты промежуточных выплат.

Валютный своп – соглашение сторон об обмене основными суммами и процентными доходами, выраженными в разных валютах (см. схему 2, с. 53). Номинальная сумма свопа должна быть указана в каждой валюте (в соответствии с валютным курсом). Стороны обмениваются определенным количеством (сериями) процентных платежей, рассчитываемых исходя из установленных процентных ставок, относящихся к соответствующим номинальным суммам сделки (в разных валютах). Обмен непосредственно номинальными суммами может как иметь место (в начале и конце периода действия свопа, такая конструкция свопа называется поставочной), так и отсутствовать (беспоставочный своп).

Цель этого вида свопа – перевод долговых обязательств, инвестиций из одной валюты в другую, то есть преобразование активов. Например, по соглашению освопе компания «А» выплачивает фиксированную процентную ставку, например, 10%, в иенах (применяемую к фиксированной сумме 10 иен) и получает фиксированную ставку 5% в евро (применяемую к фиксированной сумме 20 евро). Фактически к концу свопа происходит обмен основными суммами: у стороны «А» вместо иен остаются евро, а сторона «Б» преобразует изначальную сумму из евро в иены.

Остальные виды свопов имеют аналогичный смысл – замена одного вида актива другим путем обмена платежами, направленная на изменение доходности первоначальных инвестиций или обязательств.

Налогообложение своп-операций:
общие положения

Для определения величины налоговых обязательств каждой стороны свопа необходимо рассмотреть, во-первых, структуру и цель каждой конкретной сделки, а во-вторых, определить основные элементы налога (объект налогообложения, размер налоговой базы и пр.).

Прежде всего, нужно отметить, что до внесения изменений в 2009 г. Налоговый кодекс РФ, опираясь на определения и термины статьи 301, позволял двояко квалифицировать рассматриваемые сделки, и от итога такой квалификации зависел и режим их налогообложения. Налогоплательщику было предоставлено право самостоятельно квалифицировать указанную сделку как сделку на поставку предмета с отсрочкой исполнения⁷ или как сделку с ФИСС, но только в отношении сделок, исполнение которых предусматривает реальную поставку базисного актива (п. 2 ст. 301 НК РФ). То есть в отношении сделок, заранее не предполагающих реальной поставки базисного актива, позиция законодателя была определена четко: налогоплательщики фактически обязаны квалифицировать их как ФИСС.

В первом случае при реальной поставке базисного акти­ва (товара, ценных бумаг) и признании сделки своп-сделкой с отсрочкой исполнения режим налогообложения устанавливался в определенном для базисного актива порядке – например, путем применения статей280, 268 НК РФ (купля-продажа товаров, ценных бумаг). Вслучае реальной поставки базисного актива финансовый инст­румент приобретает правовую природу сделки по купле-продаже базового актива⁸.

Во втором случае применялись специальные нормы НК РФ, регулирующие порядок налогообложения именно операций с ФИСС (ст. 301–305 НК РФ). Критерии такой квалификации налогоплательщик должен был заблаговременно определять в учетной политике для целей налогообложения (п. 2 ст. 301 НК РФ)⁹.

Разница между указанными режимами налогообложения выражается в различных порядках компенсации убытков от операции, а также в формировании резервов по сомнительным долгам. Учитывая сказанное, а также открытый характер условного перечня ФИСС, приведенного в статье 301 НК РФ, можно утверждать, что в целях налогообложения до конца 2009 г. закон не запрещал в отсутствие законодательного определения понятия «своп» рассматривать свопы в качестве ФИСС и,как следствие, применять специальный режим налого­обложения указанных операций.

С 1 января 2010 г. вступила в силу новая редакция статьи 301 НК РФ, согласно которой такой вид договоров, как своп-контракты, следует рассматривать исключительно как ФИСС (разумеется, при наличии доказательств заключения и исполнения каждой сделки).

Состав доходов и расходов

В состав доходов от внебиржевых ФИСС входят суммы денежных средств, причитающихся к получению по исполнении или окончании сделки, исчисленные за отчетный период промежуточные суммы, а также иные суммы, причитающиеся к получению по таким операциям¹⁰.

Вслучае если соглашение о свопе предусматривает обмен базисными активами, эти суммы входят в состав доходов по свопу.

Соответственно, в состав расходов включаются суммы денежных средств, причитающиеся к выплате в отчетном периоде одной из сторон сделки при исполнении либо окончании операции, исчисленные за отчетный период промежуточные суммы, а также суммы, подлежащие уплате в течение указанного периода по данным операциям, стоимость передаваемого базисного актива (при обмене активами) и иные расходы.

Так, например, доходом (или расходом) по процентному свопу является положительная (или отрицательная) разница по обмену процентными ставками на оговоренную виртуальную сумму (notional principal). Доходом повалютному свопу являются суммы взаимно поставленной валюты в начале свопа, процентные выплаты на протяжении свопа и другие (например, курсовые разницы).

Доходы и расходы по своп-операциям определяются каждым участником рынка отдельно с учетом изменения курсов иностранных валют по отношению к рублю (п. 1 ст. 304 НК РФ). Если операция с ФИСС может быть квалифицирована как операция с ценными бумагами, то профессиональные участники рынка, занимающиеся дилерской деятельностью, определяют налоговую базу по таким операциям как совокупную по обеим категориям (обращающимся и не обращающимся) (п.1,8 ст. 280 НК РФ).

Налоговая база

Согласно пункту 3 статьи 304 НК РФ налоговая база определяется как разница между всеми доходами и расходами по сделке со всеми базисными активами, определяемая либо на дату исполнения срочной сделки, либо, если сделка продолжительна во времени, на конец отчетного (налогового) периода. Необходимо помнить, что пообщему правилу указанная налоговая база является специальной и формируется только по итогам операций сФИСС (п.7 ст. 305 НК РФ). Исходя из анализа положений пунктов 3–5 статьи 304 НК РФ, убытки по таким операциям можно учитывать и переносить на будущие налоговые периоды только в пределах прибыли за эти периоды от подобных операций (в порядке, предусмотренном ст. 283 НК РФ). Из этого правила есть два исключения (см. текст на полях, с. 56).

Еще одним шагом по укреплению законодательной базы срочного рынка стало недавнее письмо Минфина России от 29.04.2010 № 03-03-05/98, которым было разрешено уменьшать базу по налогу на прибыль на размер убытков по сделкам с нерезидентами. Это поможет банкам и активным участникам фондового рынка снизить налоговую нагрузку.

Отметим, что граница между операциями хеджирования и спекулятивными сделками достаточно тонкая, что может привести к неоднозначной квалификации таких сделок, особенно внебиржевых, и, соответственно, к изменению налоговыми органами режима налогообложения сделок и доначислению налога на прибыль.

Таким образом, можно согласиться с Т.Ю. Сафоновой в том, что для внебиржевых деривативов действующим законодательством установлен более жесткий порядок налогообложения, направленный на предотвращение их использования для минимизации общей налоговой базы¹¹.

Требования (обязательства) по ФИСС, как обращающимся, так и не обращающимся на организованном рынке, не подлежат текущей переоценке в связи с изменением рыночной цены, рыночной котировки, курса валюты, значений процентных ставок, фондовых индексов или иных показателей базисного актива (Федеральный закон от 25.11.2009 № 281-ФЗ). Сумму возможной переоценки накопленных процентов за весь срок свопа, если она выражена в иностранной валюте¹², необходимо учитывать только при исполнении и закрытии сделки. Факторами, повлекшими переоценку, могут быть изменения как официальных курсов применяющихся в свопе валют (по отношению к рублю), так и рыночного показателя, лежащего в основе плавающей ставки (LIBOR). Расчет таких изменений сторонам следует оговаривать при заключении свопа и установлении условий окончательных взаиморасчетов.

Полученный результат по операциям своп отражается на счетах бухгалтерского учета записями по счету 91 «Прочие доходы и расходы» в корреспонденции со счетом76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» (по дебету и кредиту счетов в зависимости от результата).

Реализация, передача и выполнение на территории России инструментов срочных сделок (включая форвардные, фьючерсные контракты и опционы) не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость (подп. 12 п.2 ст. 149 НК РФ). На некорректность закрепления этой нормы в пункте 2 статьи, то есть исходя из объекта реализации, а не в пункте 3, по виду операции, обоснованно указывает Т.Ю. Сафонова¹³. Норма пункта 2 статьи149 НК РФ упоминает об инструментах срочных сделок как об объекте сделки, что в отношении ФИСС методологически неверно, так как указанные операции не могут быть предметом другой сделки¹⁴, не относимой к операциям с деривативами.

Подводя итоги, можно сделать вывод, что порядок налогообложения операций своп сложен, имеет множество подводных камней и во многом зависит от его вида иквалификации, а также от заранее принятого компанией решения о способах учета и документального оформления.