О необходимости усиления конституционного контроля за прецедентами Высшего Арбитражного Суда РФ1

05, Декабря 2011

И.В. Цветков,
докт. юрид. наук, профессор кафедры коммерческого права
МГУ им. М.В. Ломоносова

Рассматривая природу и специфику судебного прецедента в России, автор обосновывает необходимость создания эффективных правовых механизмов контроля за принимаемыми прецедентными актами, которые бы исключали их конкуренцию с правовыми нормами

В 2010 г. Конституционный Суд РФ легализовал формировавшуюся Высшим Арбитражным Судом РФ на протяжении последнего десятилетия практику создания судебных прецедентов², которым, как указывает Председатель ВАС РФ А.А. Иванов, должны следовать нижестоящие суды³.

Легализация судебных прецедентов – явление, безусловно, положительное для системы российского права, способствующее ее модернизации, переходу на более высокий уровень развития. Правоприменитель получил в свое распоряжение новое правовое средство регулирования экономических и иных общественных отношений, способное в системной связи с традиционными правовыми средствами существенно повысить эффективность правового воздействия на соответствующие отношения.

Специфика судебного прецедента в России

Проблема заключается в правильном обращении с новым правовым средством. Как и любое другое средство человеческого труда, судебный прецедент способствует получению положительного результата только в том случае, если он применяется по назначению и по своему качественному состоянию соответствует предъявляемым к нему операциональным требованиям. В противном случае прецедент порождает отрицательный правовой эффект, разрушающий систему права, в которой он работает.

Специфика судебного прецедента состоит в его принципиально иных правовой природе и назначении по сравнению с традиционным судебным актом, которым привыкли оперировать российские судьи.

Традиционный судебный акт (определение, решение, постановление) – это индивидуальное ненормативное правовое средство регулирования общественных отношений.

В отличие от него судебный прецедент – фактически нормативное (квазинормативное) правовое средство, сходное по своей регулирующей функции с нормативными правовыми средствами регулирования общественных отношений (законами и подзаконными нормативными актами).

Конкуренция прецедента с правовой нормой

Квазинормативная правовая природа прецедента порождает серьезнейшую проблему его конкуренции с правовой нормой. Как показывает практика, это обусловлено естественным стремлением судей к правотворчеству: получив возможность создавать и применять прецеденты, судьи осознанно или неосознанно пытаются подменить законодателя, творя правовую норму в обход урегулированной процедуры законотворческого процесса. В результате прецедент может блокировать либо разрушить норму, созданную законодателем, или создать новую норму в обход его воли. Данное обстоятельство предопределяет необходимость создания эффективных правовых механизмов контроля за прецедентом, исключающих его конкуренцию с правовой нормой.

К сожалению, легализовав судебный прецедент, Конституционный Суд РФ не сформулировал обязательных требований, которым должно соответствовать это правовое средство, а также не очертил сферу его практического применения. Это привело не просто к конкуренции прецедента с нормой российского права, а к фактическому доминированию прецедента над нормой. Не секрет, что в настоящее время судьи арбитражных судов рассматривают споры, руководствуясь прецедентом, а не нормой закона даже в тех случаях, когда последний явно противоречит правовой норме.

В результате система российского права оказалась в таком состоянии, когда правовые нормы либо блокируются судебным прецедентом, либо, наоборот, судебный прецедент создает новую норму права вне установленной законотворческой процедуры.

ПРЕЦЕДЕНТ В РОССИИ

В России под прецедентами принято понимать обязательные для нижестоящих судов правовые позиции ВАС РФ по толкованию и применению норм материального и процессуального права, причем формируемые не только Пленумом, но и Президиумом ВАС РФ.

Необходимость усиления конституционного контроля за качеством прецедентов

Сказанное заставляет ставить вопрос о необходимости усиления конституционного контроля за качеством прецедентов в целях исправления сложившейся ситуации и недопущения превышения ВАС РФ компетенции в осуществлении судебной власти и вторжения в компетенцию законодателя. Так или иначе, но подобный вопрос все чаще поднимается на страницах юридических изданий⁴.

С точки зрения соответствия нормам законодательства. Вывод о сомнительном качестве прецедентов ВАС РФ с точки зрения их соответствия нормам законодательства может быть проиллюстрирован на примере толкования Президиумом ВАС РФ статьи 257 НК РФ⁵.

В Постановлении от 01.02.2011 № 11495/10 Президиум ВАС РФ истолковал указанную норму таким образом, что фактически придал ей совершенно иное, не вытекающее из ее содержания значение, а именно: сформулировал новый, не предусмотренный статьей 257 НК РФ квалифицирующий критерий реконструкции – причину проведения работ по переустройству основных средств.

Как известно, в статье 257 НК РФ установлены четыре квалифицирующих критерия реконструкции:

переустройство основного средства;
взаимосвязь работ по переустройству основного средства с повышением его технико-экономических показателей;
проведение работ в соответствии с проектом реконструкции основного средства;
цель работ, которая должна состоять в увеличении производственных мощностей, улучшении качества и изменении номенклатуры продукции.

Самостоятельно установив еще один критерий реконструкции – причину работ, Президиум ВАС РФ создал новую налоговую норму, в соответствии с которой работы, проведенные по причине предельной обводненности скважины, образовавшейся в результате прорыва пластовых вод, являются капитальным ремонтом. А те же работы, проведенные по причине предельной обводненности скважины, но образовавшиеся в результате закачки в пласт воды в период эксплуатации скважины, – реконструкцией.

Можно утверждать, что ВАС РФ истолковал статью 257 НК РФ в значении, не соответствующем ни буквальному, ни смы-словому содержанию нормы, и путем толкования фактически установил иной порядок определения налоговой базы по налогу на прибыль, нежели установленный законодателем.

Данный пример показателен не только с точки зрения вторжения судебной власти в компетенцию власти законодательной. Он показывает, какую опасность несет прецедент для всей системы права, если он используется не по назначению. Дело в том, что процедура создания прецедента не предполагает публичного обсуждения подлежащего урегулированию вопроса, экспертных оценок и других элементов законотворческого процесса с целью минимизации вероятности нормотворческой ошибки. Поэтому прецедент изначально опасен с точки зрения возможной ошибки. И степень данной опасности тем выше, чем сложнее сфера нормативного регулирования, в которую пытается проникнуть судебная власть.

В данном примере мы скорее всего имеем дело именно с такой ошибкой. Ведь ни в том ни в другом случае работы не приводят и не могут привести к увеличению производственных мощностей. Производственная мощность – показатель, характеризующий потенциальную способность основных средств обеспечить максимальную добычу (переработку) сырья в единицу времени при их 100-процентной загрузке⁶, а не показатель фактического производственного процесса, зависящий от загруженности основных средств сырьем.

С точки зрения устранения пробелов в нормативном регулировании. В этом случае создание прецедента еще более сложно и опасно, поскольку Высший арбитражный суд РФ открыто принимает на себя функцию законодателя и создает квазинорму, не дожидаясь решения законодателя по данному вопросу.

В такой ситуации риск ошибки увеличивается многократно, так как создатели прецедента являются судьями, которые если и имеют, то весьма поверхностные знания в области экономики, техники, организации и управления производством и т. д. Они не обладают глубокими познаниями в той сфере общественных отношений, которую пытаются урегулировать, что приводит с созданию ошибочной квазинормы, и, к сожалению, таких примеров достаточно.

Данный вывод можно проиллюстрировать на примере созданной ВАС РФ в обход законодателя квазинормы о налоговой выгоде⁷ и принятых в развитие этой нормы обязательных положений о ее применении к аутсорсинговым отношениям, которые также нормативно не урегулированы.

При рассмотрении дел, связанных с аутсорсингом, ВАС РФ выделил ряд признаков, при наличии которых налоговую выгоду следует квалифицировать как необоснованную, а действия субъектов этих отношений – как противоправные⁸.

КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ НЕОБОСНОВАННОЙ НАЛОГОВОЙ ВЫГОДЫ В АУТСОРСИНГОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ

Об экономической необоснованности аутсорсинговых отношений свидетельствуют следующие признаки:
- если компания-налогоплательщик создает и / или контролирует компанию, оказывающую ей услуги по предоставлению персонала (далее – аутсорсинговую компанию);
- если аутсорсинговая компания не осуществляет иной хозяйственной деятельности помимо деятельности по оказанию услуг - контролирующей компании, а также располагается с ней по одному адресу;
- если у субъектов аутсорсинговых отношений отсутствует экономическое обоснование разумной деловой цели аутсорсинга.

Между тем указанные обстоятельства являются обычными для аутсорсинговых отношений и в принципе не могут служить основанием для вывода о противоправности действий их участников. Если бы создатели прецедентов обратились к специальной экономической и организационно-управленческой литературе по аутсорсинговым отношениям⁹, а также к научным исследованиям по данной проблематике, они бы в этом убедились. Однако, как отмечалось выше, процесс создания судебного прецедента детального изучения экономической, организационной и иной специфики общественных отношений в принципе не предполагает.

Так называемые «гибкие» формы занятости, отличные от традиционной занятости на основании трудового договора, име-нуемые в специальной литературе заемным трудом – аутсорсингом (outsourcing), аутстаффингом (outstaffing), арендой персонала (staff leasing) и др. – приобрели в современной экономике широчайшее распространение. В настоящее время на условиях предоставления персонала в мире работают около 9 млн человек, из них:

в Европе – более 3 млн;
в США – около 2 млн;
в России (по разным оценкам) – до 140 тыс.

Экономическая обоснованность аутсорсинговых отношений подтверждена многолетней практикой хозяйствования. Такие формы занятости имеют ряд хорошо описанных в литературе экономических преимуществ, позволяя компаниям гибко реагировать на возможные изменения экономической ситуации. К их числу относятся:

возможность оперативного маневра трудовой силой за счет привлечения и возврата временных работников;
значительное сокращение рисков и издержек, присущих трудовым отношениям на основе трудового договора (передаются компании-аутсорсеру);
преодоление ограничений на прием постоянных работников;
повышение инвестиционной привлекательности компании;
обеспечение постоянной готовности к сделкам слияний-поглощений (в настоящее время – одно из важных конкурентных преимуществ) и др.

В отношении подконтрольности участников аутсорсинговых отношений, нахождения их по одному адресу, а также отсутствия у компании-аутсорсера иной хозяйственной деятельности, помимо деятельности по оказанию взаимозависимой компании услуг по предоставлению персонала, следует отметить следующее.

В современном бизнесе широко применяются организационные структуры управления проектного типа¹⁰. Такие структуры предполагают в том числе формирование специальных зависимых проектных компаний (в литературе для их обозначения используются аббревиатуры SPV, SPE) для выполнения определенных, довольно узких проектных бизнес- и обеспечивающих функций создающей их компании. Привлечение персонала – одна из таких проектных функций.

Поскольку специальные проектные компании изначально ориентированы на взаимодействие с создающей их компанией, нет ничего удивительного в том, что они не ведут иной хозяйственной деятельности, помимо проектной, и располагаются по одному адресу с создавшей их компанией. С организационно-управленческой точки зрения это абсолютно рациональное решение.

Сказанное позволяет утверждать, что сформированные ВАС РФ прецедентные критерии оценки аутсорсинговых отношений неверны. Необходимо исправить допущенную прецедентную ошибку либо на законодательном уровне, либо на уровне Конституционного Суда РФ.

Вывод

По нашему мнению, раз не законодатель, а именно Конституционный Суд РФ легализовал судебный прецедент, он и должен взять на себя основной груз ответственности за применение данного правового средства в российском праве. Тем более что все возможности для этого у КС РФ есть.

Возможны различные варианты усиления конституционного контроля за прецедентами ВАС РФ, начиная от принятия по-становления КС РФ, которое конкретизировало бы требования к содержанию прецедента и пределы судебного толкования, заканчивая конституционной оценкой конкретных прецедентов.

Хотелось бы надеяться, что в ближайшее время соответствующий конституционный контроль усилится и «прецедентный беспредел», разрушающий систему российского права, уйдет в прошлое.

¹ Статья подготовлена по материалам выступления на V Международной научно-практической конференции «Налоговые споры: опыт России и других стран (26–27.10.2011, г. Москва), организованной журналом «Налоговед».

² См.: Постановление КС РФ от 21.01.2010 № 1-П.

³ См.: Закон сохранения налога / Интервью с председателем ВАС РФ А.А. Ивановым // Налоговед. 2010. № 3. С. 24.

⁴ См., например: Тарибо Е.В. Пределы участия судебной власти в процессе правотворчества // Налоговед. 2011. № 5. С. 13.

⁵ См. также: Коломейцева В.П. Налоговая квалификация работ по зарезке боковых стволов скважин: реконструкция или капитальный ремонт? // Нефть, Газ и Право. 2011. № 4. С. 49.

⁶ См.: «Основные положения по расчету производственных мощностей действующих предприятий, производственных объединений (комбинатов)», утв. Госпланом СССР № НЛ-49-Д, ЦСУ СССР 08.12.1983 за № 04-66.

⁷ См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности налоговой выгоды».

⁸ См.: Першутов А.Г. Развитие концепции налоговой выгоды в судебной практике // Налоговед. 2011. № 4. С. 25.

⁹ См., например: Аутсорсинг. Аренда персонала. Правовые основы, бухгалтерский учет и налогообложение. Практическое руководство / под ред. Фадеева Ю.Л. – М.: Эксмо, 2007; Аникин Б.А. Аутсорсинг и аутстаффинг: высокие технологии менеджмента : учеб. пособие / Б.А. Аникин, И.Л. Рудая. – М.: ИНФРА-М, 2006; Михайлов Д.В. Аутсорсинг. Новая система организации бизнеса. Учебное пособие. – М., КноРус, 2006; Сафарова Е.Ю. Аутстаффинг, аутсорсинг, лизинг персонала. Новые технологии в бизнесе. – М.: Эксмо, 2010; Смирных Л.И. Заемный труд: экономическая теория, опыт стран ЕС и России. – М.: Российско-европейский центр экономической политики (РЕЦЭП), 2005 и др.

¹⁰ См, например: Разу М.Л., Воропаев В.И., Якутин Ю.В. и др. Управление программами и проектами / 17-модульная программа для менеджеров «Управление развитием организации». Модуль 8. – М.: ИНФРА-М, 1999.

Ключевые слова: «судебный прецедент» – «законотворчество» – «нормативный акт» – «контроль» – «ВАС РФ» – «КС РФ» – «аутсорсинг» – «НДПИ»