Редомисилиация как инструмент международного налогового планирования
Д.М. Заполь,International Fiscal Services (Лондон),
консультант по международному налоговому планированию
Классификация юрисдикций по международному праву
Международное частное право исторически делит большинство юрисдикций на две группы по принципу их связи с юридическими лицами, создаваемыми на их территориях.
Часть государств (первая группа) следует принципу «действительного местонахождения» (real seat, siе`ge social, siе`ge reel), согласно которому национальность компании и ее правосубъектность зависят от совпадения местонахождения ее высшего органа управления (обычно единоличного исполнительного органа или совета директоров) и физического местонахождения компании. К числу таких юрисдикций преимущественно относятся страны с континентальной системой права, включая Австрию, Бельгию, Германию, Испанию, Люксембург, Россию и Францию.
О переносе своего органа управления в иную юрисдикцию компания обязана уведомить регистрирующий орган по месту своего нахождения, который может инициировать процедуру ликвидации компании. В свою очередь, если новым местона-хождением указанного органа управления будет юрисдикция, которая также следует принципу «действительного местона-хождения», то без фактического учреждения компании в этом государстве она не будет обладать правосубъектностью юридического лица с ограниченной ответственностью.
Другие страны (вторая группа) следуют принципу «места регистрации» (incorporation system, siе`ge statutaire), согласно которому правосубъектность юридического лица определяется по месту его регистрации и сохраняется вне зависимости от местонахождения его органа управления.
Как следствие, перенос органа управления на территорию такого государства влечет за собой его создание в новой юрис-дикции без необходимости принятия каких-либо дополнительных мер.
Принцип места регистрации действует преимущественно в странах общего права – Англии, Австралии, Ирландии, Кипре, США, а также в Дании, Нидерландах, Мальте и Швейцарии.
Существует множество налоговых причин, по которым акционеры компании могут принять решение о ее редомисилиации, то есть о смене юрисдикции постоянного местопребывания без прекращения существования компании.
С точки зрения международного налогового планирования, акционеров может привлечь более мягкий налоговый режим в принимающей юрисдикции, в том числе низкие налоговые ставки или отсутствие некоторых налогов, а также мер по противодействию уклонению от уплаты налогов, включая правила о трансфертном ценообразовании и о контролируемых иностранных компаниях (CFC). В ряде случаев существенным является наличие у принимающей стороны большего количества подписанных соглашений об избежании двойного налогообложения и ее членство в Евросоюзе.
Необходимость продолжить деятельность имеющейся компании (без ликвидации) вместо создания нового юридического лица может быть обусловлена стремлением:
- сохранить правоотношения с существующими контрагентами;
- поддержать имидж компании, возможно, находящейся на рынке на протяжении многих лет;
- исключить налогообложение доходов акционеров в случае, когда получаемые выплаты превышают их первоначальные взносы (в частности, при приросте стоимости активов юридического лица), и другими причинами.
Обзор способов редомисилиации
Выбор способа редомисилиации обусловлен описанными выше принципами определения национальности и правосубъектности компаний, действующими на территории государств, между которыми осуществляется миграция.
1. Непосредственно миграция юридических лиц – компания напрямую меняет свое местонахождение, не прекращая деятельности.
2. Изменение места эффективного управления и контроля компании.
3. Миграция европейской компании (применяется исключительно в Евросоюзе).
4. Юридическое лицо мигрирует путем слияния с компанией по предполагаемому местонахождению.
Непосредственно миграция юридических лиц, в рамках которой компания напрямую меняет свое местонахождение, не прекращая своей деятельности. Сама по себе миграция компаний возможна лишь при наличии соответствующих правовых норм в законодательствах стран эмиграции и иммиграции. Большинство офшорных и низконалоговых юрисдикций, а также некоторые из обычных юрисдикций допускают входящую и исходящую миграцию компаний1.
В большинстве случаев процедура редомисилиации включает в себя принятие ряда решений и документов внутри компании, а также подачу заявки об исключении компании из реестра в текущей юрисдикции и о внесении в реестр по новому местонахождению.
Основные недостатки этого способа – ограниченное число принимающих его юрисдикций, обширность сопутствующих корпоративных и бюрократических процедур. Рассмотрим пример.
Французский арендатор в отсутствие коммерческого обоснования может быть лишен возможности вычитать из своей налогооблагаемой базы арендные расходы, выплачиваемые арендодателю, находящемуся в стране с льготным режимом налогообложения2. Владелец ис-панского недвижимого имущества, находящийся в стране, с которой у Испании отсутствует соглашение об избежании двойного налого-обложения, платит ежегодный особый налог в размере 3% от кадастровой стоимости объекта недвижимости3. Размер схожего налога в Португалии составляет 5%4, а сделки с недвижимостью, заключаемые с компаниями, находящимися в низконалоговых юрисдикциях, об-лагаются заградительной пошлиной в размере 8%. Кроме того, учитывая, что дочерняя компания расположена в юрисдикции, занесенной в «черный список» Минфина России5, российское юридическое лицо (акционер) не вправе применить льготную ставку 0% в отношении полученных от такой компании дивидендов.
Редомисилиация в одну из европейских юрисдикций поможет не только избежать указанные отрицательные последствия, но также получить доступ к обширной сети международных налоговых соглашений и налоговым директивам ЕС. В рассматриваемом случае, учитывая, что компания владеет активами, в отношении которых возможен значительный прирост капитала (capital gains) при после-дующей продаже, предпочтение лучше отдать Мальте. По договоренности с Уполномоченным по внутренним доходам (Commissioner of Inland Revenue) компания при редомисилиации на Мальту вправе увеличить базовую стоимость своих активов до их текущей рыночной стоимости.
Изменение места эффективного управления и контроля компании (place of effective management and control, POEM). Этот способ более распространен.
Юридическое лицо, оставаясь резидентом по месту регистрации, изменяет местонахождение своего фактического руководящего органа — единоличного исполнительного органа (директора или совета директоров). Достигается это назначением на указанные должности резидентов новой юрисдикции или путем физического осуществления действующим органом своих функций по новому местонахождению.
Необходимо учитывать, что компетентные органы большинства стран мира все чаще следят за тем, чтобы компания, получающая те или иные налоговые привилегии, была реальной, обладала «наполнением» (substance) в виде действующего офиса по новому адресу и принятия на себя определенных рисков.
Основной риск этого метода – вероятность признания компании налоговым резидентом обеих юрисдикций, что может по-влечь за собой двойное налогообложение ее доходов – по месту регистрации и по месту нахождения управляющего органа.
При наличии соглашения об избежании двойного налогообложения между двумя государствами, заключенного на основании Модельной Конвенции ОЭСР или ООН, возникшая коллизия разрешается путем применения статьи 4, содержащей так называемое «положение тай-брейк» (tie-breaker clause). Эта статья гласит, что лицо, являющееся налоговым резидентом обеих юрисдикций, считается налоговым резидентом той юрисдикции, в которой расположен его фактический руководящий орган6. При этом под «местонахождением фактического руководящего органа» понимается место, где принимаются ключевые управленческие и коммерческие решения, необходимые для ведения бизнеса компанией в целом, с учетом всех относящихся к делу фактов и обстоятельств; компанией могут руководить из нескольких мест, однако в любой определенный момент времени фактический руководящий орган может находиться лишь в одном месте7.
В соответствии с Конвенцией между Россией и Кипром ставка налога, подлежащего удержанию при выплате дохода в виде лицензионных платежей (роялти), выплачиваемых кипрскому правообладателю, составляет 0%. Получаемый доход на Кипре облагается по ставке 10%.
Акционеры кипрской компании могут принять решение о снятии полномочий с кипрского директора и о назначении совета директоров, постоянно находящегося на территории Люксембурга. При условии соблюдения требования о «наполнении» компании путем создания реального, пусть и небольшого, офиса по новому местонахождению, компания становится налоговым резидентом Герцогства. В результате она приобретает возможность применять люксембургский специальный налоговый режим8, согласно которому доход ли-цензиара в виде роялти, получаемых от российского лицензиата, облагается по общей ставке 5,76%.
В дальнейшем лицензиар при выплате дивидендов может избежать удержания налога – в частности, когда акционер является резидентом одной из стран ЕС и пользуется преимуществами Директивы 90/435/EEC9 либо на протяжении 12 месяцев владел не менее 10% акций лицензиара стоимостью не менее 1,2 млн евро и является резидентом страны, которая не является низконалоговой юрисдикцией и с которой у Люксембурга заключено соглашение об избежании двойного налогообложения.
Существенный недостаток метода – налоговые последствия, возникающие у эмигрирующей компании по месту ее первоначального нахождения. В большинстве случаев налоговые органы приравнивают эмиграцию к ликвидации юридического лица, в связи с чем возникает так называемая «кристаллизация» стоимости активов – компания считается продавшей и немедленно приобретшей все свое имущество с последующим налогообложением возникшей фантомной выгоды. Такой налог, часто называемый «налогом на выход» (exit tax), является заградительной мерой. Если в ЕС права государств-членов взимать подобный налог могут быть ограничены по требованию Европейской комиссии и в соответствии с решением Суда ЕС10, то за его пределами ограничения практически отсутствуют.
Миграция европейской компании (Societа`s europаеa). Европейская компания (ЕК) – исключительно европейское нововведение. Возможность учредить юридическое лицо в указанной правовой организационной форме возникла в 2004 г.11. Главное преимущество ЕК – возможность свободного выбора места своего постоянного пребывания на территории ЕС, не влекущая за собой отрицательные налоговые последствия12.
Существенный недостаток ЕК – это непрактичность ее использования малым и средним бизнесом, вытекающая из необходимости свободного обращения акций ЕК, а также относительно высоким размером уставного капитала – 120 тыс. евро. Ожидается, что указанные проблемы будут решены с принятием Статута о европейских частных компаниях (Societas Privata Europаеa), однако дата его вступления в силу пока неизвестна.
Редомисилиация путем трансграничного слияния (опосредованный способ миграции) в основном применяется на территории ЕС. Его использование стало возможным после принятия Директивы Европарламента и Совета ЕС 2005/56/EC13, которая допускает слияние компаний, расположенных в разных европейских юрисдикциях и устанавливает, что подобные слияния не влекут за собой налоговые последствия.
Основной недостаток этого метода – необходимость создания итальянской компанией постоянного представительства в Англии, которому будут переданы активы поглощенной английской компании. В противном случае теряются налоговые привилегии, предусмотренные Директивой о слияниях, и при ликвидации английской компании возникает необходимость платить английский налог на прирост стоимости ее капитала (Capital gains tax).
Кроме того, редомисилиация указанным способом сопряжена с существенными временными затратами и расходами, так как требует участия судебных и нотариальных органов в обеих юрисдикциях. Кроме того, для одобрения сделки компания, находящаяся по новому местонахождению должна быть реальной компанией с существенным опытом ведения бизнеса.
Налог на выход рассчитывается так, как если бы английская компания продала все свои активы в момент эмиграции. В данном случае «фантомная» продажа активов — преимущественно акций иностранных организаций, осуществляющих торговую деятельность, которые находились в собственности в течение долгого срока, — налогом не облагается на основании специального налогового вычета (Substantial Shareholding Exemption), применяемого при смене собственника компании.
(URL: http://www.hmrc.gov.uk/manuals/cgmanual/cg53000+.htm.)
D.M. Zapol
Redomiciliation as an International Tax Planning Tool
Companies may have thousands of reasons to change their jurisdiction. Governments in their turn create various barriers, being unwilling to lose the sources of tax revenues. How can companies overcome these barriers and avoid an additional tax burden?
