Правила недостаточной капитализации*: закрепление пройденного или новые тенденции в правоприменении?

Б.Я. Брук,
юридический советник Salans

Применение правил недостаточной капитализации

Российские правила недостаточной капитализации закреплены в пункте 2 статьи 269 НК РФ. Их применение сводится к ограничению вычета процентов для целей российского налога на прибыль.
Анализ этих правил (с учетом изменений, внесенных в 2006 г.) позволяет прийти к определенным выводам о практических аспектах их применения. В частности, правила недостаточной капитализации не применяются:

• в отношении российских организаций-заемщиков, в которых нет прямого или косвенного участия иностранных организаций, а также к российским организациям, в состав акционеров (учредителей) которых входят исключительно или совместно с российскими физическими или юридическими лицами иностранные физические лица;
• в отношении займов, выданных или обеспеченных иностранными компаниями, аффилированными с иностранными акцио-нерами (участниками) российских организаций-заемщиков;
• в отношении постоянных представительств иностранных организаций, которые в соответствии со статьей 11 НК РФ в категорию «российские организации» не включаются.

Кроме того, их применение, за исключением обеспечения по займу, не зависит от используемой сторонами ставки процен-тов, а также от иных условий займа (основной суммы займа, порядка начисления и выплаты процентов и т. п.), в частности от соблюдения положений пункта 1 статьи 269 НК РФ, также устанавливающих общие ограничения по вычету процентов.

Один из основных аргументов налогоплательщиков в спорах с налоговыми органами о применении российских правил недостаточной капитализации – их несоответствие действующим российским соглашениям (договорам, конвенциям) об избежании двойного налогообложения, особенно их положениям о недискриминации.

Рассмотрим на примере положения о недискриминации, содержащиеся в соглашениях (договорах, конвенциях) об избежа-нии двойного налогообложения между Россией и третьими странами, а также их взаимодействие с российскими правилами недостаточной капитализации, учитывая, что основой для заключения таких соглашений зачастую выступает Модельная конвенция ОЭСР (далее – Конвенция)², на которую в последнее время стали часто ссылаться и российские налоговые органы.

Особенности применения положений о недискриминации на примере Кипра

 Поскольку Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Кипр от 05.12.1998³ (далее – Соглашение) по содержанию весьма приближено к Конвенции, мы будем отталкиваться от текста данного Соглашения.

Как следует из пункта 1 статьи 24 Соглашения, в принципе запрещено облагать граждан и компании Кипра более обременительно или иным образом, отличным от налогообложения российских граждан или юридических лиц, находящихся с кипрскими гражданами (компаниями) в аналогичных условиях.Поскольку правила недостаточной капитализации в любом случае относятся к российским организациям, они не противоречат данному положению Соглашения.

Пункт 2 статьи 24 Соглашения запрещает осуществлять налоговую дискриминацию постоянных представительств кипрских организаций по отношению к российским организациям⁴.

Наконец, многие соглашения (договоры, конвенции) содержат положения о недискриминации, аналогичные пунктам 3  и 4 статьи 24 Соглашения.

Эта норма требует, чтобы государство – источник выплаты процентов (в нашем случае – Россия) с налоговой точки зрения относилось бы к процентам, выплачиваемым иностранному займодавцу (в нашем случае – налоговому резиденту Кипра), так же, как и к процентам, выплачиваемым в пользу российских организаций. Здесь впервые происходит столкновение между российскими правилами недостаточной капитализации и положениями международных налоговых договоров о недискриминации.  Вспомним хотя бы о том, что одно из оснований применения российских правил недостаточной капитализации – именно источник происхождения заемного капитала (когда иностранная компания является совладельцем заемщика).

При этом очевидно, что данная норма охватывает далеко не все случаи применения правил недостаточной капитализации. В частности, она не охватывает случаев выплат российским аффилированным лицам иностранного акционера (участника) компании-заемщика, а также применение правил недостаточной капитализации в связи с предоставлением обеспечения иностранной компанией – акционером (участником) российского заемщика или ее российским аффилированным лицом.

Понимая, что дискриминация может иметь место не только по признаку места нахождения получателя дохода, но и по признаку источника происхождения капитала, составители Конвенции, а вслед за ними и члены делегаций, ответственные за ведение переговоров по заключению двусторонних соглашений (договоров, конвенций) об избежании двойного налогообложения, включили в тексты соответствующих документов дополнительные специальные положения, предотвращающие дискриминацию по данному основанию.

В рамках Соглашения с Кипром такое положение выглядит следующим образом:

«Предприятия  одного  Договаривающегося  Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит или контролируется одним    или несколькими резидентами другого Договаривающегося Государства, не должны подлежать в первом упомянутом Государстве  любому  налогообложению  или  любому  связанному с ним требованию, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные  с  ним   требования,   которым   подвергаются   или   могут подвергаться   другие   подобные   предприятия   первого   упомянутого Государства».

Смысл данной нормы предельно ясен: предприятие с прямыми или косвенными иностранными инвестициями должно облагаться так же, как и аналогичное ему предприятие, не имеющее (прямо или косвенно) иностранного капитала. В случае с Россией и Кипром это означает, что российские организации, капитал которых включает прямо или косвенно инвестиции компаний – резидентов Кипра, должны облагаться так же, как и аналогичные им по сфере деятельности и иным объективным показателям (размер капитала, количество сотрудников, величина оборота и т. п.) российские организации, не имеющие прямого или косвенного участия иностранного капитала.

Соответствующее равенство должно соблюдаться в отношении всех элементов налогообложения (п. 1 ст. 17 НК РФ), по-скольку каждый из них в конечном итоге влияет на величину налоговых обязательств организации, делая их более или менее обременительными.  При этом, поскольку включение в состав расходов для целей налога на прибыль тех или иных затрат влияет на формирование налоговой базы как элемента налогообложения, компании с иностранными инвестициями должны иметь право принимать к вычету затраты на тех же условиях, что и российские организации. И поскольку российские правила недостаточной капитализации препятствуют реализации данного принципа, очевидно, что они вступают в противоречие с нормами международных налоговых договоров, содержащих запрет на дискриминацию по источнику происхождения капитала.

Аргументы в защиту применения правил недостаточной капитализации 

В письмах налоговых органов и решениях некоторых судов предпринималась попытка защитить позицию об отсутствии противоречия между правилами недостаточной капитализации и положениями международных налоговых договоров о недискриминации. Оценим предлагаемые аргументы.

Российские правила недостаточной капитализации не нарушают положений международных налоговых договоров о недискриминации, поскольку одинаково применяются ко всем российским организациям, в капитале которых имеется прямое или косвенное участие иностранной организации, превышающее 20% (вне зависимости от резидентства иностранного участника)⁵.

 Иными словами, предлагается сопоставлять применимость правил недостаточной капитализации в отношении одних российских компаний с иностранными инвестициями, размер которых превышает 20% капитала, с применимостью указанных правил в отношении других российских компаний с иностранными инвестициями, прямыми или косвенными участниками которых являются компании – резиденты третьих стран.  
 
Полагаем, что такое прочтение запрета на дискриминацию по признаку источника происхождения капитала лишено здравого смысла. Представить себе, что российские дочерние организации с иностранными инвестициями могут подвергаться различному налогообложению в отношении их деятельности в зависимости от страны происхождения капитала, крайне сложно (если вообще возможно), поскольку это прямо противоречит пункту 2 статьи 3 НК РФ.
Следовательно, норма о недискриминации в подобной интерпретации превращается, по сути, в мертвую букву, что вряд ли соответствует намерениям договаривающихся сторон.

Кроме того, положения о недискриминации по признаку источника происхождения капитала, содержащиеся в соглашениях (конвенциях, договорах) об избежании двойного налогообложения предлагают сравнивать «предприятия Договаривающегося Государства», под которыми обычно понимают «предприятия, управляемые резидентами одного Договаривающегося Государства» [например, ст. 3 (1) Соглашения], то есть деятельность, осуществляемую в соответствующем Договаривающемся Государстве его резидентами, а не организационно-правовые формы (лица, компании), в рамках которых функционируют данные хозяйствующие субъекты (резиденты).

Следовательно, применение нормы о недискриминации по признаку источника происхождения капитала подразумевает сопоставление налогового режима двух резидентов, осуществляющих аналогичную с экономической точки зрения деятельность. Фактор, определяющий наличие или отсутствие запрещенной дискриминации (место происхождения капитала), должен быть при этом полностью выведен за скобки и не должен влиять на выборку при проведении анализа.     

Наконец, подход, предлагаемый налоговыми органами, противоречит и позиции ОЭСР, выраженной в Комментарии к статье 24 Конвенции: недвусмысленно запрещена дискриминация резидентов с иностранными инвестициями по сравнению с любыми иными резидентами⁶.

Правила недостаточной капитализации – реализация права государств на корректировку прибыли в сделках между аффилированными компаниями. По мнению сторонников приоритета правил недостаточной капитализации над положениями международных налоговых договоров, это право предоставлено государствам в рамках самих международных налоговых договоров (например, ст. 9 и п. 5 ст. 11 Соглашения), поэтому не может нарушать других положений этих же договоров⁷. При этом такое право может быть реализовано и в случае, когда, несмотря на применение рыночной ставки процентов, сумма начисленных процентов рыночной не является (то есть не соответствует сумме процентов в сделке между независимыми предприятиями)⁸.

Этот довод также малоубедителен.

Действительно, нормы международных налоговых договоров для целей налогообложения допускают переоценку финансовых результатов сделок между ассоциированными предприятиями, если эта ассоциированность повлияла на условия таких сделок. Между тем оценка соответствия условий сделок между ассоциированными предприятиями рыночным условиям (условиям между независимыми предприятиями) – это прерогатива правил трансфертного ценообразования (которые в России в части заемного финансирования пока не работают), а не правил недостаточной капитализации. 

Кроме того, следует иметь ввиду, что российские правила недостаточной капитализации не оценивают условия сделок по предоставлению заемного финансирования, они направлены на оценку финансового положения (соотношения заемного и собственного капитала) заемщика, в связи с чем не могут быть легитимированы нормами международных налоговых договоров, допускающих корректировку в рамках конкретных сделок. Действительно, российский заемщик может легко повысить барьер вычитаемости процентов в рамках правил недостаточной капитализации, повлияв на соотношение собственного и заемного финансирования путем увеличения собственных средств (например, через вклад акционера или участника в уставный капитал или вклад в имущество ООО). Условия заемного финансирования при этом могут не изменяться.

Что же получается? Одна и та же сделка на одних и тех же условиях между одними и теми же лицами может признаваться сначала рыночной, потом – нерыночной. Или, наоборот, из-за изменения финансового положения одной из сторон при отсутствии изменений показателей самой сделки. Причем это может случиться уже после заключения сделки, когда изменение финансового положения заемщика уже не может повлиять непосредственно на условия заключения сделки. 

При рыночной ставке процентов сумма начисленных процентов может оказаться нерыночной. Этот довод лежит исключительно в плоскости экономического анализа и в любом случае требует солидного обоснования со ссылками на труды общепризнанных авторитетов в области экономики, особенно учитывая то, что его правомерность неочевидна.

Как известно, сумма процентов определяется умножением ставки процента на основную сумму долга. Поскольку вряд ли категория рыночности может быть применена непосредственно к сумме долга, рыночность сделки (с учетом всех ее условий и принимаемых сторонами рисков) отражает именно процентная ставка. Соответственно, если примененная сторонами процентная ставка надлежащим образом отражает все условия сделки (то есть соответствует той ставке, которую бы запросил независимый займодавец с учетом адекватной оценки им рисков заемщика), то нет оснований считать  начисленную с ее помощью абсолютную сумму процентов нерыночной.

При этом правомерность ссылки на негативное соотношение собственного и заемного капиталов заемщика как на основание признания абсолютной суммы процентов нерыночной представляется весьма спорной. Очевидно, что в случае, когда соотношение собственного и заемного капитала заемщика свидетельствует о его низкой кредитоспособности, независимый займодавец либо откажет такому заемщику в предоставлении дополнительного заемного финансирования, либо существенным образом поднимет процент (чтобы компенсировать связанные с этим риски). Соответственно, утверждение о том, что начисленная абсолютная сумма процентов не является рыночной (слишком велика), поскольку не отражает повышенный риск, связанный с плохим финансовым положением заемщика (значительным превышением заемного капитала над собственным), содержит внутреннее противоречие. Повышенный риск может отражать более высокая, но не более низкая сумма (и ставка) процентов.

Из этого логически следует вывод о том, что чем больше соотношение заемного и собственного капиталов (и, соответственно, чем выше риски займодавца), тем выше должна быть процентная ставка между независимыми сторонами. И тем меньше оснований ограничивать вычет части процентов для заемщика. Однако, поскольку ограничения по вычету процентов в рамках правил недостаточной капитализации применяются обратным образом (чем выше соотношение заемного и собственного капиталов, тем больше ограничение по вычету процентов), следует признать, что правила недостаточной капитализации ничего общего с оценкой рыночности процентов не имеют. 

Выводы

Российские правила недостаточной капитализации (в том виде, в котором они закреплены в НК РФ), не соответствуют положениям международных налоговых договоров о недискриминации. Попытки налоговых органов и некоторых судов утверждать обратное неубедительны.

В такой ситуации российскому законодателю необходимо сделать выбор:

• либо вносить изменения в действующее законодательство, распространяя данные правила на российские организации с сугубо российским капиталом;
• либо модифицировать существующие международные налоговые договоры (с четким указанием в них на приоритет норм недостаточной капитализации).

Складывающаяся практика (см., в частности, протоколы к международным налоговым договорам с Кипром и Люксембургом) свидетельствует о том, что Россия предпочитает второй путь.

ТАБЛИЦА

Судебная предыстория вопроса
 

Комментарий

Р.И. Ахметшин,
старший партнер «Пепеляев Групп»

Учитывая отсутствие у российских налогоплательщиков и налоговых (а во многом и у судебных) органов достаточного опыта в применении международных соглашений об избежании двойного налогообложения и информации о практике их применения, которая за рубежом нарабатывалась годами, автор поднимает действительно актуальную проблему.

В последнее время налоговые органы делают попытки вольно толковать положения таких соглашений, в том числе при применении правил недостаточной капитализации. Так, от них нередко можно услышать (и этот аргумент, к сожалению, повторен в упомянутом автором статьи Определении ВАС РФ № ВАС-8654/11), что положения соглашений запрещают дискриминацию в России налогоплательщиков-нерезидентов, а правового статуса российских резидентов не затрагивают. Но это прямо противоречит статье 24 соглашений⁹, которая в пункте 4 запрещает дискриминацию резидентов одного договаривающегося государства (российских предприятий, в данном случае) с участием капитала, происходящего из другого договаривающегося государства. Таким образом, под защитой соглашений находится не только налоговый статус резидентов другого государства, но и вложенные ими инвестиции.

Приведенный в Определении № ВАС-8654/11 довод о том, что состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли российских предприятий, – исключительная прерогатива национального законодательства и не регулируется международными соглашениями, не учитывает положения статьи 24 соглашений.

Эта статья запрещает дискриминацию в России именно российских предприятий (с соответствующим иностранным уча-стием). А дискриминация в налогообложении, очевидно, может выражаться разными способами – не только путем установления дискриминационных ставок, но и через специальные правила формирования налоговой базы (как в данном случае). Нормы о недостаточной капитализации, применяемые к предприятиям со швейцарским и кипрским капиталом, ставят их в условия худшие, чем предусмотрены для «полностью российских» налогоплательщиков, ведь для последних такие правила статьей 269 НК РФ не установлены.

В одном из дел Президиум ВАС РФ, отменяя решения нижестоящих судов, также указал, что суды обязаны руководство-ваться международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, если ими установлен специальный порядок учета расходов для целей налогообложения¹⁰. Тем самым Суд подтвердил, что сфера регулирования международных соглашений об избежании двойного налогообложения намного шире, чем налогообложение доходов резидентов одного государства при получении доходов от резидентов другого государства. Этой сферой охватывается и национальное налогообложение (включая формирование налоговой базы) резидентов, если таким налогообложением затронуты права и интересы резидентов другого государства.

В случаях, когда государства – стороны соглашения хотят вывести национальные правила о недостаточной капитализации из-под действия соглашения, они специально об этом договариваются. При этом необходимо каждый раз учитывать область применения таких договоренностей: они могут касаться только доходов нерезидента – получателя процентов и далеко не всегда затрагивают формирование налоговой базы резидента-плательщика. В последнем случае в оговорке должна быть прямая отсылка к пункту 5 статьи 24 Соглашения¹¹.

Однако само наличие в международной практике таких оговорок подтверждает, что по общему правилу положения о недискриминации (достаточно стандартные для всех соглашений) должны толковаться как имеющие приоритет над национальными правилами недостаточной капитализации, пока государства не договорились об ином.

B.Ya. Bruk
Rules of Insufficient Capitalisation: Does it Repeat Something We Already Know or Are These New Trends in the Way the Law is Applied?
Whether Russian thin capitalisation rules are in line with double tax treaties concluded by Russia with other states is an ever-topical issue for business. The proceedings in one such case considered by the Presidium of the Russian Supreme Arbitration Court may affect investors.