Дело компании Vodafone: урок ценой в $2,6 млрд
Р.Р. Вахитов,руководитель группы международного налогообложения «Пепеляев Групп»
Обстоятельства дела
В 90-х годах индийская телекоммуникационная компания Essar и гонконгский инвестор Hutch Group создали совместное предприятие VEL для деятельности в сфере услуг мобильной связи и телекоммуникаций. В 2007 г. состоялась сделка по продаже доли Hutch Group в VEL (67%) компании Vodafone через покупку активов на уровне голландской дочерней компании Vodafone B.V. (Нидерланды). При этом индийские активы покупались не напрямую, а через покупку контролирующей их компании на Каймановых островах.
По мнению продавца и покупателя, приобретение офшорной компании не порождает налоговых последствий по законодательству Индии, поэтому налог с дохода от сделки продавцом не был уплачен. Индийские налоговые органы с такой позицией не согласились и начислили компании Vodafone налогов примерно на 2,6 млрд долл. США, включая соответствующие пени и штрафы.
Претензии могли быть предъявлены и продавцу, но бизнес продавца в Индии был продан и принудительное взыскание налога могло оказаться трудноосуществимым. Компания Vodafone, по мнению налоговых органов, как налоговый агент не исполнила обязанностей по удержанию налога. К тому же она имела активы в Индии, на которые можно было обратить взыскание (см. схему).
Решение суда
В двух процессах, связанных с оценкой процедуры принятия решения налоговым органом, и в споре по существу дела суд вынес решения против налогоплательщика. Суд поддержал правомерность требований налогового органа1.
Несмотря на то что объем решения суда составил около 200 страниц, логика суда довольно проста и понятна:
1) если бы индийские активы продавались напрямую, налог подлежал бы уплате в Индии;
2) исходя из реальных договоренностей сторон сделки и отношений с регулирующими органами, очевидно, что продажа акций компании на Кайманах – это лишь способ передачи индийских активов.
Покупка индийских активов согласовывалась с индийскими антимонопольными органами. В процессе покупки компании на Кайманах стороны договорились о переводе займов индийских компаний, обсуждались вопросы корпоративного управления индийскими компаниями и даже ответственность в случае доначисления налогов индийским компаниям при контроле трансфертного ценообразования. В объявлениях акционерам, в отчетности компаний (в том числе офшорных) указывалось, что происходила продажа индийских активов.
При таких обстоятельствах суду не оставалось ничего другого, как признать, что сделка связана с индийскими активами в степени, достаточной для доначисления налога в Индии. Однако ни в период осуществления сделки, ни в настоящее время в индийском законодательстве нет специальных правил об обложении косвенной продажи индийских активов через продажу холдинговой компании. По сути, индийский суд применил концепцию преобладания существа над формой. Подобное все чаще и чаще встречается в практике иностранных и российских судов.
Выводы для России
Продажа российских активов через продажу иностранной холдинговой компании довольно популярна в практике сделок слияний и поглощений. Можно предположить, что в большинстве случаев обстоятельства сделки будут похожими на обстоятельства дела Vodafone, в частности по согласованию с антимонопольными органами приобретения активов, а не холдинговых компаний. В связи с этим в соглашении о продаже активов и продавцом, и покупателем значительное внимание будет уделяться активам, их характеристикам и возможным рискам.
Российская судебная практика знает много случаев применения судами доктрины преобладания существа над формой. В сделках отчуждения российских активов через продажу холдинговых компаний исключительно или преимущественно с целью снижения налоговой нагрузки это может привести к неблагоприятным для налогоплательщиков последствиям. Пример дела Vodafone показывает, что поворот к интерпретации законодательства с неблагоприятными последствиями для налогоплательщиков возможен и без изменения законодательства.
На данный момент по российскому законодательству налогообложению в России подлежит лишь доход от продажи российских компаний. Однако тенденции отечественной налоговой политики (в частности, согласование с Кипром дополнения к Соглашению об избежании двойного налогообложения2), позволяющие облагать налогом в России продажу любых компаний (в том числе кипрских), стоимость которых в основном сформирована на российской недвижимости, говорят о намерении государства ввести принцип налогообложения доходов также и от косвенной продажи имущества в России.
Таким образом, при планировании сделок продажи или покупки активов нужно учитывать риск переквалификации сделок в соответствии с принципом преобладания существа над формой, возможность которого ярко проиллюстрирована решениями индийских судов в деле Vodafone.
1 Дело передано в Верховный суд Индии. Мы будем следить за развитием событий и проинформируем читателей «Налоговеда» о принятом решении.
2 Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал», Протокол от 07.10.2010 о внесении изменений в Соглашение.
Ключевые слова: «соглашение» – «услуги» – «контролируемые сделки» – «офшор» – «холдинг» – «Индия» – «продажа» – «доход»
