Риск как признак предпринимательской деятельности

Цель диссертационной работы – определение места категории «предпринимательский риск» в системе правового регулирования предпринимательской деятельности и формирование правил применения этой правовой категории.
В ходе диссертационного исследования автором сделаны следующие выводы и рекомендации.

1. В узком смысле под предпринимательским риском понимается вероятность наступления неблагоприятных последствий для хозяйствующего субъекта как результат инициирования и осуществления им предпринимательской деятельности.

В широком смысле предпринимательский риск – это вероятность наступления неблагоприятных последствий для самого хозяйствующего субъекта, а также иных лиц (включая государство и общество).

2. Предпринимательский риск может быть определен также как один из элементов абсолютных и относительных гражданских правоотношений. В абсолютных правоотношениях данный риск является внешним, то есть риском в отношении неопределенного круга лиц, и связан с бременем реализации права на предпринимательскую деятельность.

3. Сфера применения категории «предпринимательский риск» ограничивается регулированием гражданско-правовых последствий осуществления предпринимательской деятельности. При этом основной целью применения этой категории является защита интересов более слабой стороны путем возложения неблагоприятных последствий на сторону, несущую предпринимательский риск.

4. В определении предпринимательской деятельности в статье 2 ГК РФ слова «на свой риск» необходимо заменить словами «в условиях риска».

5. Анализ соотношения категорий «риск», «ответственность» и «вина» позволяет прийти к выводу, что в гражданских правоотношениях категория «предпринимательский риск» устраняет возможность применения категории «невиновность» в качестве освобождающего от ответственности обстоятельства. В хозяйственно-управленческих и иных публичных отношениях без исключения действует правило о виновном начале.

6. Признание риска категорией, равной вине как субъективной стороне правонарушения, теряет всякий смысл, поскольку это категории, правовая природа которых несовместима. В публичных правоотношениях категория «предпринимательский риск» является способом объективного вменения при привлечении к ответственности субъекта, поскольку вопрос о риске перекрывает вопрос о вине.

7. Предпринимательский риск должника не может быть основанием для установления причинной связи между совершенным правонарушением и наступившими негативными последствиями.

8. Общими средствами регулирования предпринимательского риска выступают лицензирование, техническое регулирование, установление правил ведения бухгалтерского учета, формирование резервных фондов и др.

Научная рецензия

Анализ понятия «предпринимательский риск» с теоретической и практической точек зрения – актуальная научная задача. Особенно следует отметить попытку автора выйти за рамки гражданско-правовой проблематики и определить значение данной категории в публичных правоотношениях. Несомненно, многие негативные публично-правовые последствия возлагаются на субъекта вследствие самого факта осуществления им деятельности в качестве предпринимателя.

В числе дискуссионных положений диссертации необходимо отметить следующие.

Заявленная тема диссертации предполагала рассмотрение категории риска и типологии рисков в тесной связи с категорией «деятельность», однако вместо этого автор анализирует «предпринимательский риск». Сомнения можно было бы снять путем простого приравнивания данных категорий – допущение далеко не бесспорное, однако как-то объясняющее отмеченное расхождение.

В результате все риски, объективно существующие в предпринимательской деятельности, свелись к «предпринимательским» рискам, относящимся, по мнению автора, исключительно к сфере гражданского права. Данный подход представляется неверным.

Искусственный отрыв рисков от деятельности вызвал ряд ошибочных суждений – например, предложение заменить в легальном определении предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) слова «на свой риск» словами «в условиях риска».

По нашему мнению, в статье 2 ГК РФ заложен глубокий смысл: предприниматель действует именно «на свой риск», а не в какой-то «рисковой среде». В «условиях» риска, если риски понимать исключительно как природные (например, удар молнии), действуют все субъекты, а не только предприниматели.

Никаких внешних, заранее заданных «условий риска» подобно рисковому эфиру для предпринимателя нет. Свои предпринимательские риски он создает именно сам, совершая хозяйственные операции, что принципиальным образом отражено в статье 2 ГК РФ.

Аналогично следует подходить и к анализу рисков в публичных правоотношениях. Любая деятельность, в том числе предпринимательская, первична по отношению к социальным рискам. В частности, публично-правовые риски не должны действовать автономно в силу самого факта существования публичной власти и выполнения ею своих социальных функций.

Что же тогда является фактором, порождающим публично-правовые, и в частности налоговые, риски? Если принять точку зрения автора, то это – вне связи с реальной деятельностью – постановка на учет в качестве налогоплательщика, присвоение ИНН и налоговая проверка.

Думается, что публично-правовые риски предпринимателя в первую очередь обусловлены фактом ведения им деятельности, в которой изначально заложен «предпринимательский» риск. С этой позиции можно было бы принять любое предложение о характере взаимодействия различного рода рисков, относящихся к базису и надстройке, но только не полную изоляцию их друг от друга.

На практике именно категория риска, заложенная в статье 2 ГК РФ, является основанием для различного рода претензий со стороны государственных органов, включая налоговые и правоохранительные органы.

Представляется, что указание на осуществление предпринимательской деятельности «на свой риск» предопределяет многие негативные последствия этой деятельности, а не только последствия гражданско-правового характера. Например, налоговый риск может быть обусловлен фактом заключения хозяйственного договора, с которым также связан риск предпринимательский. Первоисточником налоговых рисков является сама предпринимательская деятельность, а затем уже добавляются публично-правовые и внеправовые факторы (неэффективность госаппарата, коррупция и т. д.).

Автор диссертации в своих выводах иногда признает генетическую связь предпринимательского и публично-правового рисков.

СВЯЗЬ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО И ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОГО РИСКОВ
О наличии такой связи позволяют сделать вывод следующие диссертационные положения:

Так, нельзя не согласиться с А.С. Власовой в том, что в публичных правоотношениях ответственность на началах риска – фактически безвиновная ответственность – недопустима.

Следует отметить постепенное увеличение сферы применения начал риска в публичном праве. Бремя негативных последствий de lege lata может возлагаться на субъекта публичных правоотношений не только на началах вины. Именно это и происходит при квалификации в действиях налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды.

На современном этапе следует признать фактическое действие начал риска в налоговых правоотношениях на тех же принципах, что и в гражданском праве. Применение данных начал (на примере необоснованной налоговой выгоды) освобождает правоприменителя от доказывания вины субъекта, в том числе вины в форме неосторожности.

Отметим обоснованность вывода автора диссертации о том, что причинная связь между совершенным правонарушением и наступившими негативными последствиями не может обосновываться предпринимательскими рисками должника.
Этот принцип часто нарушается при применении концепции необоснованной налоговой выгоды: начала риска де-факто освобождают правоприменителя от установления причинной связи между действиями налогоплательщика по выбору контрагента и действиями самого контрагента, причинившими ущерб бюджетной системе (доктрина должной осмотрительности).

Ответственности, основанной на риске, не должно быть в публично-правовых отношениях. Но это лишь в плоскости de lege ferenda. В плоскости lege lata мы имеем ситуацию, во многом аналогичную той, которая существует в цивилистике.