Профессиональная тайна адвоката в практике Европейского суда по правам человека

А.Г. Дуюнов,
старший юрист юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» 

Д.И. Крымский, 

ЕСПЧ неоднократно рассматривал споры, связанные с адвокатской тайной не только в рамках уголовного судопроизводства, но и при проведении мероприятий налогового контроля в целях получения информации о клиентах адвоката, подозреваемых в тех или иных правонарушениях.
Особый интерес представляет толкование ЕСПЧ понятия «адвокатская тайна» и пределов ее защиты в случаях проведения должностными лицами налогового органа обыска в адвокатской конторе и распространения правил об адвокатской тайне на документы и сведения, имеющие электронную форму.

Постановление ЕСПЧ от 24.07.2008 «Андре и другой (Andrе and Other) против Франции» (№ 18603/03) 

Адвокат Марк Андре (первый заявитель) и профессиональное адвокатское сообщество «Андре, Андре и партнеры» (второй заявитель) были уполномочены Акционерным обществом (далее – АО, Общество) оказывать правовую помощь и представлять интересы АО в ходе проведения мероприятий по проверке достоверности бухгалтерской отчетности за период с 1 января 1997 г. по 31 декабря 2000 г., проводимой на основании уведомления о предполагаемой проверке от 10 июля 2000 г.

12 июня 2001 г. финансовый (налоговый) орган на основании статьи L. 16 В Свода фискальных процедур Франции обратился к председателю суда Большой инстанции г. Марселя с просьбой санкционировать обыск и изъятие документов в рамках проведения проверки Общества с целью получения бухгалтерских, юридических и иных документов, подтверждающих отраженные в декларациях показатели. Причина – предположение о мошеннических действиях Общества, в том числе о завышении расходов, осуществлении сделок без оформления документов или фиктивно.
В тот же день председатель суда ордонансом сноска 2 санкционировал проведение обыска и изъятие документов по месту жительства (в жилище) заявителей, поскольку они имели полномочия представлять интересы Общества и потому предположительно могли хранить документы, подтверждающие вероятные мошеннические действия их клиента (копия ордонанса была вручена первому заявителю).

Судья санкционировал провести обыск до 20 июня 2001 г. и определил, что окончательный протокол по результатам проведенных мероприятий должен быть представлен не позднее 30 июня.
Обыски были проведены 13 июня 2001 г. с 7.30 до 13.10 одновременно по месту жительства заявителей четырьмя агентами налоговой службы в присутствии первого заявителя, председателя коллегии адвокатов г. Марселя и одного офицера судебной полиции.

В итоге обысков было изъято 66 документов, включая рукописные заметки и документ с комментарием от руки первого заявителя. Председатель коллегии адвокатов обратил внимание на то, что это были личные документы адвоката, которые защищаются абсолютной профессиональной тайной и не могут быть изъяты. Первый заявитель также высказал замечания в отношении процедуры обыска, которые были отражены в подписанном присутствующими протоколе.
Заявители, считая обыск и изъятие документов незаконными, обратились с жалобой в Кассационный суд. В обоснование своей жалобы они сослались на профессиональную тайну, право защиты и на то, что документы, переданные клиентом адвокату, и их корреспонденция не могут быть изъяты, если отсутствуют доказательства участия адвоката в правонарушении. Также они отметили отсутствие в ордонансе четкого указания на обязательное присутствие в ходе данных мероприятий председателя коллегии адвокатов или его представителя.

Постановлением от 11.12.2002 Кассационный суд оставил жалобу без удовлетворения, заключив, что в ордонансе не должны быть указаны меры, направленные на защиту профессиональной тайны, и что это обстоятельство не ставит под сомнение законность самого обыска, а может влиять только на законность процедуры его проведения. В отношении документов судом было указано, что профессиональная тайна не является препятствием для их изъятия, так как судья в соответствии со своими полномочиями счел доводы финансового органа в подтверждение своих требований о проведении обыска достаточно обоснованными.

Заявители обратились в ЕСПЧ. ЕСПЧ проанализировал нормы и правоприменительную практику как национального законодательства, так и коммунитарного права.

В частности, статья L. 16 В Свода фискальных процедур Франции, на которую ссылался налоговый орган, позволяет в определенных случаях проводить обыски и изымать документы во всех местах, включая частные помещения, если существует предположение, что в них могут находиться необходимые документы. При этом каждый обыск должен быть санкционирован судом после тщательного изучения его обоснованности.

Статьей 56-1 Уголовно-процессуального кодекса Франции предусмотрены требования по процедуре обыска сноска 3. Согласно третьему абзацу статьи 56 этого кодекса обязанность по обеспечению профессиональной тайны и права защиты возлагается на офицера судебной полиции.

Статьей 66-5 Закона Франции от 31.12.1971 № 71-1130 предусмотрено право адвоката на профессиональную тайну, которая распространяется на переписку, сделанные записи и т. п.
Согласно практике Кассационного суда Франции изъятие переписки между адвокатом и клиентом возможно, только если предполагается, что документы могут свидетельствовать об участии адвоката в правонарушении сноска 4. Соблюдение принципа охраны адвокатской тайны подразумевает охрану любого вида обмена информацией между адвокатом и клиентом (в частности, телефонных переговоров адвоката) сноска 5.

Перечислив основные акты коммунитарного права, которыми регламентирована адвокатская деятельность в ЕС, ЕСПЧ отметил, что деятельность адвоката основана в том числе на следующих принципах:

страны – члены ЕС должны обеспечить возможность свободного обращения клиента к адвокату за правовой помощью. Это подразумевает обеспечение их независимости в высказывании юридического мнения по интересующим клиента вопросам;

деятельность адвокатов отличается спецификой, предусматривающей необходимость соблюдения профессиональной тайны;

даже если деятельность адвоката связана не с представлением интересов клиента в суде, а с консультированием по сделкам, но он действует с целью защиты или представительства в сфере правосудия или консультирует по вопросам участия в возможном судебном процессе, на него не может быть возложена обязанность по информированию и сотрудничеству с уполномоченными органами;

должны быть предприняты все необходимые меры для уважения, защиты и создания условий для свободной деятельности адвоката без всякой дискриминации и без ненадлежащего вмешательства властей или общественности, а также для обеспечения сохранения конфиденциальности во взаимоотношениях адвоката и его клиента. Исключения из этого принципа допускаются, только если они предусмотрены законом.

Позиция правительства Франции. Правительство (ответчик по делу в ЕСПЧ) утверждало, что и судья г. Марселя, и Кассационный суд обладали равными полномочиями контролировать законность обыска и изъятия документов. В протоколе обыска содержались сведения о том, что с судьей связывались непосредственно и при проведении контрольных мероприятий. Постановление Кассационного суда по настоящему делу не противоречит сложившейся практике, а лишь дополнительно подтверждает ее, представляя собой справедливый баланс между личной свободой и необходимостью борьбы с финансовым мошенничеством.

Правительство отметило, что вмешательство в право на неприкосновенность жилища имело место, но оно было основано на законе и преследовало законную цель – защиту экономического порядка страны и предотвращение уголовных преступлений, то есть вмешательство было «необходимым в демократическом обществе». Ордонанс, на основании которого проведен обыск, соответствовал всем требованиям внутреннего законодательства и европейской правоприменительной практике, а также содержал необходимые гарантии прав заявителей.

Было указано также, что заявители ранее многократно представляли интересы Общества в ходе процедур финансового контроля, но не заявляли о нарушении своих прав (закрепленных в ст. 9 Гражданского кодекса Франции об охране частной жизни) и не подавали исков о привлечении к ответственности превысивших полномочия должностных лиц.

Позиция заявителей. Заявители утверждали, что постановление Кассационного суда по настоящему делу не соответствует практике самого Суда, поскольку содержит указание на «достаточные основания полагать о совершении финансового мошенничества» без детализации, какие конкретно основания послужили для таких выводов. Было замечено, что практика уголовной коллегии кассационного суда выявляет единственный критерий – предположения об участии адвоката в мошенничестве.

Также обращено внимание на то, что в сферу одного из заявителей, адвоката Общества, входило исключительно представительство интересов клиента в судебных процессах, а не консультирование по иным вопросам. Значит, подразумевается защита профессиональной тайной необходимых для защиты его клиента документов, в том числе находящихся в его кабинете.

Решение ЕСПЧ. Прежде всего Суд указал, что термин «жилище», упоминаемый в статье 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – Конвенция), следует понимать широко, то есть включать в него места деятельности лиц «свободных» профессий, в частности адвокатов. Следовательно, обыск в кабинете заявителей и изъятие документов представляет собой вмешательство в осуществление прав заявителей, вытекающих из пункта 1 ст. 8 Конвенции.

Однако данное вмешательство предусмотрено статьей L. 16 В Свода фискальных процедур Франции и включает в себя процедуру проведения обыска, а защита профессиональной тайны и помещения, связанного с профессиональной деятельностью, либо частного жилища адвоката обеспечивается статьями 56 и 56-1 Уголовно-процессуального кодекса Франции.

Суд решил, что в данном деле вмешательство преследовало законные цели – защиту публичного порядка и предотвращение уголовных преступлений.

Заявители не обжаловали законность проведения обыска, но указали на несоразмерность необходимости проведения обыска конкретным обстоятельствам дела. Суд напомнил, что исключения, предусмотренные пунктом 2 статьи 8 Конвенции, не должны толковаться расширительно и необходимость обыска в каждом конкретном случае должна подтверждаться убедительными доводами сноска 6.

Проведение обысков и изъятие документов адвоката, несомненно, представляют собой посягательство на профессиональную тайну, которая является необходимым условием доверительных отношений, существующих между адвокатом и его клиентом. Защита профессиональной тайны – неизбежное следствие права клиента адвоката не свидетельствовать против себя, поэтому властные органы должны обосновывать свою аргументацию, не прибегая к получению доказательств против воли «обвиняемого» или искажая его реальную волю путем давления на него сноска 7.

Если национальное законодательство предусматривает возможность обыска в помещениях, принадлежащих адвокату, проведение этих процедур должно обеспечиваться специальными гарантиями. Конвенция не запрещает возложение на адвокатов определенных обязательств, в том числе касающихся отношений с клиентами (например, при наличии достоверных данных об участии адвоката в правонарушении либо в рамках противодействия определенным незаконным практикам).

По рассматриваемому делу обыск проводился в присутствии председателя коллегии адвокатов, в которой состоял заявитель (присутствие председателя коллегии и его замечания отражены в протоколе). Однако отсутствие при проведении обыска в жилище судьи, санкционировавшего его, привело, несмотря на протесты председателя коллегии адвокатов, к изъятию всех документов, находящихся в кабинете адвоката.

В отношении изъятых рукописных записей адвоката (первого заявителя по делу) Суд признал, что речь идет о личных документах адвоката, охраняемых профессиональной тайной (на что указывал председатель коллегии), а также что санкция на обыск в жилище адвоката была составлена в общих выражениях, что предоставило должностным лицам и офицерам судебной полиции излишне широкие полномочия.

Суд пришел к выводу, что проведение обыска в жилище имело целью обнаружить у заявителя, выступавшего исключительно в роли адвоката Клиники, документы, позволяющие установить предполагаемое мошенничество его клиента, и в дальнейшем использовать их в судебном процессе против Клиники. При этом сами заявители не были обвинены и не подозревались в совершении преступления или участии в мошенничестве, совершенном их клиентом.

Таким образом, по мнению ЕСПЧ, административный орган произвел оспариваемые действия в отношении заявителей по единственной причине: возникли трудности в проведении финансового контроля и в поисках бухгалтерских, юридических и иных документов, которые подтверждали бы подозрения о мошенничестве Общества. Следовательно, обыск в жилище заявителей и изъятие документов были несоразмерны преследуемой цели, а значит, имеет место нарушение статьи 8 Конвенции.

Постановление ЕСПЧ от 16.10.2007 «Визер (Wieser) и компания “Бикос Бетейлигунген ГмбХ” (Bicos Beteiligungen GmbH) против Австрии» (№ 74336/01)

Заявители по делу – гражданин Австрии Готфрид Визер и ООО «Бикос Бетейлигунген ГмбХ», г. Зальцбург (далее – компания «Бикос»). Г. Визер – практикующий юрист в г. Зальцбурге, собственник и генеральный управляющий компании «Бикос», а также единственный участник компании «Новамед».

По запросу прокуратуры г. Неаполя Зальцбургский окружной суд 30 августа 2000 г. выдал ордер на обыск в помещениях компаний «Бикос» и «Новамед» (обе компании располагались в офисе первого заявителя).

10 октября 2000 г. обыски были произведены офицерами экономической полиции Зальцбурга и экспертами в области защиты данных Министерства внутренних дел Австрии. Первая группа офицеров обыскивала офис на предмет нахождения документов, касающихся деятельности компаний. При обыске присутствовали первый заявитель и представитель ассоциации юристов (адвокатов) Зальцбурга. Перед изъятием каждый документ демонстрировался присутствующим и, если заявитель высказывал возражения против немедленного изучения изъятого документа, он опечатывался и направлялся на хранение в суд для последующего решения вопроса о необходимости изъятия. Все документы были отмечены в протоколе, который подписан всеми присутствующими.

Другая группа офицеров исследовала компьютеры первого заявителя и скопировала некоторые файлы на диск. Специалист по информационным технологиям был вызван для оказания технической помощи, но до конца мероприятия не присутствовал. Представитель ассоциации юристов также присутствовал при поиске файлов только некоторое время.

Закончив поиск файлов на компьютерах, офицеры покинули офис, не составив протокола и не поставив в известность первого заявителя о результатах поиска. Протокол был составлен в этот же день, но позднее. Помимо технических подробностей о компьютерах заявителя, в протоколе было указано, что в ходе обыска не была произведена полная копия сервера, поиск проводился по наименованиям файлов. В итоге найдены одна папка с названием «Новамед», которая содержала 90 файлов, и один отдельный файл (все скопировано на диск). Т