Профессиональная тайна адвоката в практике Европейского суда по правам человека

А.Г. Дуюнов,
старший юрист юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры» 

Д.И. Крымский, 

ЕСПЧ неоднократно рассматривал споры, связанные с адвокатской тайной не только в рамках уголовного судопроизводства, но и при проведении мероприятий налогового контроля в целях получения информации о клиентах адвоката, подозреваемых в тех или иных правонарушениях.
Особый интерес представляет толкование ЕСПЧ понятия «адвокатская тайна» и пределов ее защиты в случаях проведения должностными лицами налогового органа обыска в адвокатской конторе и распространения правил об адвокатской тайне на документы и сведения, имеющие электронную форму.

Постановление ЕСПЧ от 24.07.2008 «Андре и другой (Andrе and Other) против Франции» (№ 18603/03) 

Адвокат Марк Андре (первый заявитель) и профессиональное адвокатское сообщество «Андре, Андре и партнеры» (второй заявитель) были уполномочены Акционерным обществом (далее – АО, Общество) оказывать правовую помощь и представлять интересы АО в ходе проведения мероприятий по проверке достоверности бухгалтерской отчетности за период с 1 января 1997 г. по 31 декабря 2000 г., проводимой на основании уведомления о предполагаемой проверке от 10 июля 2000 г.

12 июня 2001 г. финансовый (налоговый) орган на основании статьи L. 16 В Свода фискальных процедур Франции обратился к председателю суда Большой инстанции г. Марселя с просьбой санкционировать обыск и изъятие документов в рамках проведения проверки Общества с целью получения бухгалтерских, юридических и иных документов, подтверждающих отраженные в декларациях показатели. Причина – предположение о мошеннических действиях Общества, в том числе о завышении расходов, осуществлении сделок без оформления документов или фиктивно.
В тот же день председатель суда ордонансом сноска 2 санкционировал проведение обыска и изъятие документов по месту жительства (в жилище) заявителей, поскольку они имели полномочия представлять интересы Общества и потому предположительно могли хранить документы, подтверждающие вероятные мошеннические действия их клиента (копия ордонанса была вручена первому заявителю).

Судья санкционировал провести обыск до 20 июня 2001 г. и определил, что окончательный протокол по результатам проведенных мероприятий должен быть представлен не позднее 30 июня.
Обыски были проведены 13 июня 2001 г. с 7.30 до 13.10 одновременно по месту жительства заявителей четырьмя агентами налоговой службы в присутствии первого заявителя, председателя коллегии адвокатов г. Марселя и одного офицера судебной полиции.

В итоге обысков было изъято 66 документов, включая рукописные заметки и документ с комментарием от руки первого заявителя. Председатель коллегии адвокатов обратил внимание на то, что это были личные документы адвоката, которые защищаются абсолютной профессиональной тайной и не могут быть изъяты. Первый заявитель также высказал замечания в отношении процедуры обыска, которые были отражены в подписанном присутствующими протоколе.
Заявители, считая обыск и изъятие документов незаконными, обратились с жалобой в Кассационный суд. В обоснование своей жалобы они сослались на профессиональную тайну, право защиты и на то, что документы, переданные клиентом адвокату, и их корреспонденция не могут быть изъяты, если отсутствуют доказательства участия адвоката в правонарушении. Также они отметили отсутствие в ордонансе четкого указания на обязательное присутствие в ходе данных мероприятий председателя коллегии адвокатов или его представителя.

Постановлением от 11.12.2002 Кассационный суд оставил жалобу без удовлетворения, заключив, что в ордонансе не должны быть указаны меры, направленные на защиту профессиональной тайны, и что это обстоятельство не ставит под сомнение законность самого обыска, а может влиять только на законность процедуры его проведения. В отношении документов судом было указано, что профессиональная тайна не является препятствием для их изъятия, так как судья в соответствии со своими полномочиями счел доводы финансового органа в подтверждение своих требований о проведении обыска достаточно обоснованными.

Заявители обратились в ЕСПЧ. ЕСПЧ проанализировал нормы и правоприменительную практику как национального законодательства, так и коммунитарного права.

В частности, статья L. 16 В Свода фискальных процедур Франции, на которую ссылался налоговый орган, позволяет в определенных случаях проводить обыски и изымать документы во всех местах, включая частные помещения, если существует предположение, что в них могут находиться необходимые документы. При этом каждый обыск должен быть санкционирован судом после тщательного изучения его обоснованности.

Статьей 56-1 Уголовно-процессуального кодекса Франции предусмотрены требования по процедуре обыска сноска 3. Согласно третьему абзацу статьи 56 этого кодекса обязанность по обеспечению профессиональной тайны и права защиты возлагается на офицера судебной полиции.

Статьей 66-5 Закона Франции от 31.12.1971 № 71-1130 предусмотрено право адвоката на профессиональную тайну, которая распространяется на переписку, сделанные записи и т. п.
Согласно практике Кассационного суда Франции изъятие переписки между адвокатом и клиентом возможно, только если предполагается, что документы могут свидетельствовать об участии адвоката в правонарушении сноска 4. Соблюдение принципа охраны адвокатской тайны подразумевает охрану любого вида обмена информацией между адвокатом и клиентом (в частности, телефонных переговоров адвоката) сноска 5.

Перечислив основные акты коммунитарного права, которыми регламентирована адвокатская деятельность в ЕС, ЕСПЧ отметил, что деятельность адвоката основана в том числе на следующих принципах:

страны – члены ЕС должны обеспечить возможность свободного обращения клиента к адвокату за правовой помощью. Это подразумевает обеспечение их независимости в высказывании юридического мнения по интересующим клиента вопросам;

деятельность адвокатов отличается спецификой, предусматривающей необходимость соблюдения профессиональной тайны;

даже если деятельность адвоката связана не с представлением интересов клиента в суде, а с консультированием по сделкам, но он действует с целью защиты или представительства в сфере правосудия или консультирует по вопросам участия в возможном судебном процессе, на него не может быть возложена обязанность по информированию и сотрудничеству с уполномоченными органами;

должны быть предприняты все необходимые меры для уважения, защиты и создания условий для свободной деятельности адвоката без всякой дискриминации и без ненадлежащего вмешательства властей или общественности, а также для обеспечения сохранения конфиденциальности во взаимоотношениях адвоката и его клиента. Исключения из этого принципа допускаются, только если они предусмотрены законом.

Позиция правительства Франции. Правительство (ответчик по делу в ЕСПЧ) утверждало, что и судья г. Марселя, и Кассационный суд обладали равными полномочиями контролировать законность обыска и изъятия документов. В протоколе обыска содержались сведения о том, что с судьей связывались непосредственно и при проведении контрольных мероприятий. Постановление Кассационного суда по настоящему делу не противоречит сложившейся практике, а лишь дополнительно подтверждает ее, представляя собой справедливый баланс между личной свободой и необходимостью борьбы с финансовым мошенничеством.

Правительство отметило, что вмешательство в право на неприкосновенность жилища имело место, но оно было основано на законе и преследовало законную цель – защиту экономического порядка страны и предотвращение уголовных преступлений, то есть вмешательство было «необходимым в демократическом обществе». Ордонанс, на основании которого проведен обыск, соответствовал всем требованиям внутреннего законодательства и европейской правоприменительной практике, а также содержал необходимые гарантии прав заявителей.

Было указано также, что заявители ранее многократно представляли интересы Общества в ходе процедур финансового контроля, но не заявляли о нарушении своих прав (закрепленных в ст. 9 Гражданского кодекса Франции об охране частной жизни) и не подавали исков о привлечении к ответственности превысивших полномочия должностных лиц.

Позиция заявителей. Заявители утверждали, что постановление Кассационного суда по настоящему делу не соответствует практике самого Суда, поскольку содержит указание на «достаточные основания полагать о совершении финансового мошенничества» без детализации, какие конкретно основания послужили для таких выводов. Было замечено, что практика уголовной коллегии кассационного суда выявляет единственный критерий – предположения об участии адвоката в мошенничестве.

Также обращено внимание на то, что в сферу одного из заявителей, адвоката Общества, входило исключительно представительство интересов клиента в судебных процессах, а не консультирование по иным вопросам. Значит, подразумевается защита профессиональной тайной необходимых для защиты его клиента документов, в том числе находящихся в его кабинете.

Решение ЕСПЧ. Прежде всего Суд указал, что термин «жилище», упоминаемый в статье 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – Конвенция), следует понимать широко, то есть включать в него места деятельности лиц «свободных» профессий, в частности адвокатов. Следовательно, обыск в кабинете заявителей и изъятие документов представляет собой вмешательство в осуществление прав заявителей, вытекающих из пункта 1 ст. 8 Конвенции.

Однако данное вмешательство предусмотрено статьей L. 16 В Свода фискальных процедур Франции и включает в себя процедуру проведения обыска, а защита профессиональной тайны и помещения, связанного с профессиональной деятельностью, либо частного жилища адвоката обеспечивается статьями 56 и 56-1 Уголовно-процессуального кодекса Франции.

Суд решил, что в данном деле вмешательство преследовало законные цели – защиту публичного порядка и предотвращение уголовных преступлений.

Заявители не обжаловали законность проведения обыска, но указали на несоразмерность необходимости проведения обыска конкретным обстоятельствам дела. Суд напомнил, что исключения, предусмотренные пунктом 2 статьи 8 Конвенции, не должны толковаться расширительно и необходимость обыска в каждом конкретном случае должна подтверждаться убедительными доводами сноска 6.

Проведение обысков и изъятие документов адвоката, несомненно, представляют собой посягательство на профессиональную тайну, которая является необходимым условием доверительных отношений, существующих между адвокатом и его клиентом. Защита профессиональной тайны – неизбежное следствие права клиента адвоката не свидетельствовать против себя, поэтому властные органы должны обосновывать свою аргументацию, не прибегая к получению доказательств против воли «обвиняемого» или искажая его реальную волю путем давления на него сноска 7.

Если национальное законодательство предусматривает возможность обыска в помещениях, принадлежащих адвокату, проведение этих процедур должно обеспечиваться специальными гарантиями. Конвенция не запрещает возложение на адвокатов определенных обязательств, в том числе касающихся отношений с клиентами (например, при наличии достоверных данных об участии адвоката в правонарушении либо в рамках противодействия определенным незаконным практикам).

По рассматриваемому делу обыск проводился в присутствии председателя коллегии адвокатов, в которой состоял заявитель (присутствие председателя коллегии и его замечания отражены в протоколе). Однако отсутствие при проведении обыска в жилище судьи, санкционировавшего его, привело, несмотря на протесты председателя коллегии адвокатов, к изъятию всех документов, находящихся в кабинете адвоката.

В отношении изъятых рукописных записей адвоката (первого заявителя по делу) Суд признал, что речь идет о личных документах адвоката, охраняемых профессиональной тайной (на что указывал председатель коллегии), а также что санкция на обыск в жилище адвоката была составлена в общих выражениях, что предоставило должностным лицам и офицерам судебной полиции излишне широкие полномочия.

Суд пришел к выводу, что проведение обыска в жилище имело целью обнаружить у заявителя, выступавшего исключительно в роли адвоката Клиники, документы, позволяющие установить предполагаемое мошенничество его клиента, и в дальнейшем использовать их в судебном процессе против Клиники. При этом сами заявители не были обвинены и не подозревались в совершении преступления или участии в мошенничестве, совершенном их клиентом.

Таким образом, по мнению ЕСПЧ, административный орган произвел оспариваемые действия в отношении заявителей по единственной причине: возникли трудности в проведении финансового контроля и в поисках бухгалтерских, юридических и иных документов, которые подтверждали бы подозрения о мошенничестве Общества. Следовательно, обыск в жилище заявителей и изъятие документов были несоразмерны преследуемой цели, а значит, имеет место нарушение статьи 8 Конвенции.

Постановление ЕСПЧ от 16.10.2007 «Визер (Wieser) и компания “Бикос Бетейлигунген ГмбХ” (Bicos Beteiligungen GmbH) против Австрии» (№ 74336/01)

Заявители по делу – гражданин Австрии Готфрид Визер и ООО «Бикос Бетейлигунген ГмбХ», г. Зальцбург (далее – компания «Бикос»). Г. Визер – практикующий юрист в г. Зальцбурге, собственник и генеральный управляющий компании «Бикос», а также единственный участник компании «Новамед».

По запросу прокуратуры г. Неаполя Зальцбургский окружной суд 30 августа 2000 г. выдал ордер на обыск в помещениях компаний «Бикос» и «Новамед» (обе компании располагались в офисе первого заявителя).

10 октября 2000 г. обыски были произведены офицерами экономической полиции Зальцбурга и экспертами в области защиты данных Министерства внутренних дел Австрии. Первая группа офицеров обыскивала офис на предмет нахождения документов, касающихся деятельности компаний. При обыске присутствовали первый заявитель и представитель ассоциации юристов (адвокатов) Зальцбурга. Перед изъятием каждый документ демонстрировался присутствующим и, если заявитель высказывал возражения против немедленного изучения изъятого документа, он опечатывался и направлялся на хранение в суд для последующего решения вопроса о необходимости изъятия. Все документы были отмечены в протоколе, который подписан всеми присутствующими.

Другая группа офицеров исследовала компьютеры первого заявителя и скопировала некоторые файлы на диск. Специалист по информационным технологиям был вызван для оказания технической помощи, но до конца мероприятия не присутствовал. Представитель ассоциации юристов также присутствовал при поиске файлов только некоторое время.

Закончив поиск файлов на компьютерах, офицеры покинули офис, не составив протокола и не поставив в известность первого заявителя о результатах поиска. Протокол был составлен в этот же день, но позднее. Помимо технических подробностей о компьютерах заявителя, в протоколе было указано, что в ходе обыска не была произведена полная копия сервера, поиск проводился по наименованиям файлов. В итоге найдены одна папка с названием «Новамед», которая содержала 90 файлов, и один отдельный файл (все скопировано на диск). Также были восстановлены ранее удаленные файлы и некоторые из них скопированы на диск.

Диски с данными были переданы в Экономическую полицию, где все файлы с них были распечатаны. Затем и диски, и распечатки были представлены следственному судье. Кроме того, судья в присутствии первого заявителя исследовал документы, которые были опечатаны в ходе обыска и переданы в суд на хранение. Некоторые документы были скопированы и добавлены в дело, другие – возвращены заявителю по причине того, что их изъятие могло нарушить обязанность последнего хранить профессиональную тайну.

Первый и второй заявители обжаловали в суд процедуру обыска и выемки электронных данных, полагая, что она привела к нарушению первым заявителем обязанности сохранять профессиональную тайну. Однако суд отклонил жалобу заявителей.

Суд признал, что обыск в офисе адвоката представляет собой вмешательство в «частную жизнь» и право на «уважение корреспонденции», однако профессиональная и непрофессиональная деятельность настолько переплетены, что весьма трудно разграничить, в качестве кого человек действует в тот или иной момент времени (особенно в случае «свободных» профессий, таких как адвокат). Поэтому статья 8 Конвенции, оперирующая термином «личная жизнь», относится и к профессиональной деятельности. Такую позицию ЕСПЧ высказал еще в Постановлении от 16.12.1992 по делу «Нимитц (Niemietz) против Германии» (№ 13710/88).

Там же было отмечено, что термин Конвенции «жилище» следует понимать более широко и включать в него места профессиональной деятельности адвокатов.

Уголовно-процессуальный кодекс Австрии содержит детальные предписания в отношении обыска и изъятия предметов и документов. И, несмотря на то что в нем не содержится специальных положений об обыске и изъятии электронных данных, согласно сложившейся практике национальных судов эти правила применяются и к изъятию электронных данных.

Заявители указали, что меры, которым они были подвергнуты, не соразмерны преследуемой законной цели, а также не были адекватно применены гарантии, предусмотренные Уголовно-процессуальным кодексом Австрии. Однако Суд решил, что в данном деле обыск и изъятие преследовали законную цель предотвращения преступлений.

ЕСПЧ проанализировал, как национальное законодательство и правоприменительная практика определяют адекватность и эффективность гарантий против злоупотреблений и произвола. В частности, суды обращают внимание на наличие разумных подозрений и оснований для выдачи судом ордера на обыск, а также на то, ограничена ли в разумных пределах сфера действия ордера, а в случае проведения обыска в помещении адвоката – проводился ли обыск в присутствии независимого наблюдателя для недопущения изъятия материалов, содержащих профессиональную тайну адвоката.

В итоге Суд решил, что ордер выдан на основании разумных и обоснованных подозрений, в нем конкретно определены документы и данные, в отношении которых проводится обыск, и что обыск проведен в указанных пределах с соблюдением специальных процессуальных гарантий.
Однако эти гарантии не были в полной мере соблюдены в отношении электронных данных, что подтверждается следующими фактами:

представитель ассоциации адвокатов не имел возможности надлежащим образом контролировать соответствующую часть обыска, поскольку был занят наблюдением за изъятием документов;
протокол в отношении электронных данных был составлен не сразу после проведения обыска, а позднее. Более того, офицеры покинули помещение после изъятия электронных данных, не поставив об этом (и о результатах обыска) в известность ни первого заявителя, ни представителя ассоциации адвокатов.

Поскольку Уголовно-процессуальный кодекс Австрии требует составления протокола по окончании обыска с указанием в нем изъятых документов, заявитель мог ожидать, что эта процедура будет соблюдена (в ином случае он не имеет возможности эффективно воспользоваться своими правами). Проведение обыска при таких обстоятельствах порождает риск нарушения права заявителя на профессиональную тайну. Данный риск признан Судом существенным.

В отношении электронных данных Суд указал, что к электронным данным применимы все положения, которые касаются режима адвокатской тайны сноска 8. Национальные власти утверждали, что первый заявитель не был адвокатом Компании и изъятые у нее данные не представляли собой профессиональную тайну в отношениях между адвокатом и его клиентом. Тем не менее заявитель был советником нескольких компаний, доли в которых имел второй заявитель по настоящему делу. Более того, Правительство не оспаривало утверждения заявителя о том, что изъятые электронные данные содержали по большей части ту же информацию, что и изъятые бумажные документы, часть из которых была возвращена первому заявителю следственным судьей по причине распространения на них профессиональной тайны. Таким образом, можно предположить, что и электронные данные содержали такую же информацию, а значит, произведенный обыск и изъятие электронных данных несоразмерны преследуемой законной цели обыска.

Обобщающие выводы по практике ЕСПЧ

ЕСПЧ выработаны определенные подходы к разрешению споров, касающихся реализации адвокатом права на сохранение профессиональной тайны. Прежде всего Суд с учетом конкретных обстоятельств дела оценивает, было ли вмешательство в профессиональную деятельность адвоката основано на законе и преследовалась ли при этом законная цель сноска 9, а также существовала ли необходимость такого вмешательства и насколько оно было соразмерно преследуемой цели, в частности могли ли факты быть установлены иным путем (например, в результате иных контрольных мероприятий).

Особое внимание ЕСПЧ уделяет тому, был ли адвокат, в помещениях которого проводились обыск и изъятие документов, обвинен или подозревался в совершении преступления или осуществлении либо содействии незаконной деятельности. По мнению Суда, должны также соблюдаться процедурные гарантии невмешательства в профессиональную тайну адвоката.

Только судебные органы в конечном итоге могут определить, относится ли материал к категории не подлежащих изъятию как содержащий информацию, составляющую профессиональную адвокатскую тайну сноска 10.

Немаловажной, по мнению ЕСПЧ, является оценка степени возможного влияния проводимых мероприятий на деятельность и репутацию лиц, в отношении которых проводится обыск. Так, в деле «Илья Стефанов (Iliya Stefanov) против Болгарии» Суд обратил внимание на то, что у заявителя были изъяты компьютер с периферийными устройствами, а также диски, которые были в распоряжении властей более двух месяцев. По мнению Суда, это могло негативно повлиять на работу заявителя. Весьма трудно объяснить, как удержание компьютера после даты его обследования экспертом способствовало целям расследования.

Интересен и другой вывод ЕСПЧ: присутствие двух понятых при производстве обыска не может считаться достаточной гарантией и соблюдением требования о «независимом наблюдателе», если они являются простыми обывателями и не имеют специальных юридических познаний, а потому не могут определить, охраняются ли изымаемые материалы профессиональной тайной сноска 11. Это особенно верно в отношении электронных данных, если в ходе обыска не был тщательно исследован вопрос, какие материалы могут относиться к профессиональной тайне.

Отечественное правовое регулирование и правоприменительная практика

Анализ правоприменительной практики ЕСПЧ позволяет утверждать, что в России реализованы далеко не все стандарты в области защиты адвокатской тайны, хотя отдельные положения ЕСПЧ восприняты отечественной практикой.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатской тайной считаются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для работы) допускается только на основании судебного решения. При этом в решении должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу сноска 12.
Надо заметить, что отечественная правоприменительная практика формировалась в основном в отношении адвокатской тайны, связанной с представлением интересов клиентов по уголовным делам.

В статье 82 НК РФ, устанавливающей общие положения о налоговом контроле, об адвокатской тайне лишь упоминается: «…не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну…»

В 2008 г. Конституционный Суд РФ сформулировал свою позицию по вопросу представления адвокатами интересов клиентов применительно к налоговым спорам сноска 13:

нормы НК РФ не могут рассматриваться как возлагающие на адвокатов и адвокатские образования обязанность предоставлять налоговому органу любые документы, содержащие сведения о клиентах, и, соответственно, предусматривающие налоговую ответственность за неисполнение такой обязанности;

адвокаты и адвокатские объединения обязаны предоставлять по запросам документы и сведения, относящиеся к ним как к налогоплательщикам, в противном случае исключается всякая возможность налогового контроля;

налоговые органы вправе требовать сведения, необходимые для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых адвокатами с клиентами, несмотря на то что такие сведения составляют налоговую тайну и защищаются от разглашения в силу закона;

налоговые органы не вправе требовать предоставления сведений, которые связаны с содержанием оказываемой адвокатом юридической помощи и которые могут быть использованы против клиента.
Однако большинство существующих проблем в этой сфере остались неразрешенными. Хочется надеяться, что правоприменительные стандарты, которые задает ЕСПЧ, будут более полно восприняты отечественной практикой.

A.G. Duyounov, D.I. Krymskiy
Legal positions on the attorney-client privilege maintained by the European Court of Human Rights remain the requisite standard for national law enforcement practice. We offer for your consideration two cases1 that are based on a situation fairly common in the practice of foreign attorneys and their Russian counterparts.