Исламские финансовые инструменты: тенденции в практике налогообложения
Традиционными лидерами в выпуске исламских финансовых продуктов считаются Малайзия, Саудовская Аравия, Бах-рейн и ОАЭ (Дубаи). В Европе столица Великобритании, будучи важнейшим финансовым центром, позиционирует себя таковым и в части обращения исламских финансовых инструментов. В Люксембурге и Нидерландах ведутся дебаты о внесении изменений в законодательство, которые позволят этим странам стать крупными исламскими финансовыми цен-трами.
Рассмотрим наиболее распространенные исламские финансовые продукты.
Операции, основанные на участии в капитале
Довольно распространенными операциями в исламском финансовом деле являются мудараба и мушарака.
Мудараба представляет собой аналог венчурного финансирования сноска 1. Банк выступает представляющей капитал стороной, а заемщик сноска 2 – предпринимателем, оперирующим этим капиталом. Прибыли от проекта разделяются по согласованию между банком и предпринимателем. Риск возможных убытков лежит на банке. Довольно распространена двойная мудараба, когда вкладчик является поставщиком капитала в сделке с банком, а банк вкладывает этот капитал от своего имени в венчурный проект с участием предпринимателя.
В отличие от мударабы, в мушараке обе стороны участвуют в капитале. Прибыли могут делиться по соглашению сторон, а убытки – пропорционально участию в капитале. Популярна убывающая мушарака, когда предприниматель постепенно выкупает долю банка в партнерстве.
В англоязычной литературе они обозначаются термином Islamic financial products и включают как ценные бумаги, так и кредитные сделки.
Одна из самых известных и крупных в Европе сделок по выпуску исламских ценных бумаг была заключена правительством немецкой земли Захсен-Анхальт и представляла собой продажу занимаемых налоговыми органами зданий с последующим обратным лизингом этих зданий правительством для размещения налоговых органов (подробнее см.: Saxony-Anhalt brings first Islamic bond from Europe, Euroweek, 09527036, 8/6/2004, Issue 865).
Операции, основанные на долговом финансировании
Мурабаха – это сделка, когда банк покупает необходимую для клиента вещь, а затем продает ее клиенту с рассрочкой платежа. При этом банк обязательно должен стать собственником продаваемого имущества хотя бы на некоторый срок. Премия за платеж в рассрочку обязательно должна быть фиксированной.
Иджара – это аналог лизинга. Основное отличие состоит в том, что банк не перестает быть собственником имущества с пере-дачей его клиенту. Соответственно, банк несет связанные с собственностью риски. Помимо этого, если в сделке мурабахи пре-мия банка является фиксированной, в контрактах иджары она может пересматриваться со временем сообразно обстоятельствам. Иджара должна быть срочной. Иджара может комбинироваться с мударабой и мушаракой. В этой ситуации клиент, будучи партнером банка, одновременно будет арендатором имущества в рамках партнерства и может выкупить его у банка по оконча-нии срока иджары. Допустим обратный лизинг, когда клиент продает банку свое имущество и затем берет его в лизинг у банка.
Салам – контракт, по которому клиент обязуется поставить определенный товар к конкретному сроку и получает оплату до поставки. Соответственно, такой контракт можно рассматривать как оплату с отсрочкой поставки. Довольно часто этот контракт заключается параллельно с мубарахой, и полученный от клиента в контракте салама товар передается клиенту в контракте мурабахи.
Для облегчения участия в проектах мелких вкладчиков может производиться секьюритизация. Ценные бумаги (сукук) представляют собой сертификаты участия в проекте и в самом наименовании содержат указание на суть проекта (сукук аль мудараба, сукук аль мушарака, сукук аль иджара и т. п.). Наиболее популярны с точки зрения размеров проектов и вовлечения в них европейских инвесторов проекты секьюритизации лизинговых сделок (сукук аль иджара). Одним из крупнейших до настоящего вре-мени является размещение сукук аль иджара на сумму 3,52 млрд долл. девелоперской группой Nakheel (Дубаи).
Существенные отличия в некоторых механизмах финансирования сделок по стандартам шариата в отличие от традиционных ведут к изменению видов получаемых участниками доходов и, соответственно, к различным налоговым последствиям. Так, при финансировании через обычный заем получаемым доходом будут проценты. Налоговые последствия для уплачивающей и по-лучающей стороны в российском и международном механизмах финансирования известны. В случае же финансирования с использованием мушараки или мурабахи квалификация выплат будет иной – это либо предпринимательский доход в широком смысле, либо доход от участия в партнерстве, хотя не исключена квалификация мурабахи как продажи товара в кредит.
Возникают иные налоговые последствия, иные налоговые риски, например: ограничения по вычету выплат, риски постоян-ного представительства в России, иной период признания доходов или расходов, неблагоприятные последствия в части уплаты налога на добавленную стоимость. Выявление этих рисков, их оценка и поиск способов их минимизации требуют хорошего знания принципов как исламских финансовых инструментов, так и российского налогового права, а также международного на-логообложения, если речь идет об инвестициях с иностранным элементом.
Квалификация дохода по исламским финансовым продуктам в целях налогообложения
В условиях сделок между корпоративными резидентами доходы (расходы) банка и заемщика будут определяться универсаль-ными правилами, и здесь квалификация выплат в виде процентов или предпринимательского дохода (расхода) не будет играть особой роли в целях налогообложения.
Однако в ситуации, когда получателем является нерезидент, квалификация выплат как процентов или предпринимательского дохода будет иметь различные налоговые последствия. С процентов в российских условиях будет удерживаться налог по ставке 20% или по сниженной ставке в договоре об избежании двойного налогообложения.
Из российских договоров об избежании двойного налогообложения могут иметь значение соглашения с Малайзией, Катаром, Египтом, Кувейтом, Великобританией, США и с 2010 г. – с Сингапуром. В Иране, Казахстане, Турции и Южной Африке сущест-вуют исламские финансовые институты, но они недостаточно активны. Потенциальные кандидаты в список – Люксембург и Ни-дерланды. Подписано, но не вступило в силу соглашение об избежании двойного налогообложения с таким крупным игроком на рынке исламских финансовых продуктов, как Саудовская Аравия.
Как правило, в России не облагаются налогом предпринимательские доходы (ст. 7 Модельной конвенции ОЭСР) по ислам-ским финансовым продуктам, не являющиеся процентами сноска 3.
Будут ли выплаты в контрактах мударабы, мушараки, мурабахи, иджары и салама квалифицироваться как проценты? В контракте салама на момент его завершения доход банка, заключающийся в возможности реализовать приобретенный со скидкой товар, еще отсутствует, поэтому нельзя говорить ни о процентах, ни о налогооблагаемом доходе. В контрактах мударабы и мушараки финансо-вое учреждение (его специальное подразделение) по сути будет участником партнерства с заранее неизвестными финансовыми ре-зультатами, а значит, будет нести риск финансовых убытков. Вопрос о квалификации выплат по мурабахе как процентов будет зави-сеть от деталей сделки. В контрактах иджары премия в части превышения выплат над покупной ценой включает и премию за риск собственника. Это и служит основным легитимным основанием выплаты премии. Требование выделения запрещенных к взиманию и уплате процентов за временное пользование денежными средствами делает сомнительной с точки зрения требований исламского права всю конструкцию иджары. Соответственно, выплаты по иджаре с точки зрения идеи самого инструмента также не должны квалифицироваться как проценты.
Сопоставив приведенные данные с договорами об избежании двойного налогообложения и комментариями к Модельной конвенции ОЭСР сноска 4, можно прийти к выводу, что относительно немногие исламские финансовые продукты будут рассматривать-ся как займы в смысле квалификации платежей по ним как процентов. Пожалуй, единственным бесспорным «кандидатом» для подобной квалификации будут платежи по мушараке в части превышения платежей над покупной ценой имущества.
«Однако проценты на такие (участвующие в прибыли. – Прим. и перевод автора) облигации должны квалифицироваться как дивиденды, если в действи-тельности заем разделяет риски компании-заемщика».
Этот критерий содержится и в пункте 25 комментариев к статье 10 Модельной конвенции ОЭСР («Дивиденды»).
Британский опыт
Великобритания начиная с 2005 г. последовательно вводит специальные правила налогообложения выплат по исламским финансовым продуктам. Смысл этих изменений сводится к приравниванию таких выплат к процентам (там, где это воз-можно). От выбора между квалификацией выплат как обычных бизнес‑расходов (доходов) или как процентов зависит на-логообложение. Если выплаты признать обычным бизнес-доходом, то согласно статье 7 Модельной конвенции ОЭСР они могут облагаться у источника лишь при наличии у получателя в стране-источнике постоянного представительства.
Первыми в число включаемых в налоговый режим исламских (в терминологии британских налоговых актов – альтернатив-ных) финансовых продуктов входят ярко выраженные долговые (мурабаха, основанный на долге сукук) либо квазиисламские выплаты, которые по своей сути не соответствуют базовым критериям, предъявляемым к исламским финансовым продук-там сноска 5. Делаются попытки представить заемными отношения, которые таковыми не являются.
Попытки квалификации выплат по исламским финансовым инструментам как подлежащих обложению налогом у источ-ника наверняка будут предприниматься и в других странах, встретившихся с необходимостью квалифицировать такие вы-платы в целях налогообложения. Поэтому стороны должны структурировать сделки так, чтобы максимально исключить возможность интерпретации отношений как заемных. Помимо риска квалификации выплат как процентов и обложения их налогом у источника, такая конструкция может оказаться чрезвычайно сомнительной с точки зрения исламского права, что в стране получателя дохода может привести к признанию всей сделки недействительной.
Уменьшить риски переквалификации выплат в проценты могут помочь существующие разъяснения законодательных и нало-говых органов. В силу широкого использования в целях налогового планирования гибридных инструментов сноска 6 многие страны выпускали разъяснения, какие сделки не относятся к заемным. В частности, широко распространено основание отказа в квали-фикации отношений как заемных участие представляющей капитал стороны в убытках получателя капитала, а это как раз прин-ципиальные характеристики мударабы и мушараки. Представляется, что при наличии сделки, явно содержащей элементы, ис-ключающие ее квалификацию как заемной с точки зрения законодательных норм о гибридных инструментах, попытки налого-вого органа доказать обратное с целью налогообложения процентов у источника будут затруднены.
Согласно разъяснению CFM 6062 инвестирование капитала с условием получения вознаграждения в размере 4% годовых от инвестиции является обычным денежным займом. Однако выплата вознаграждения по такому займу категорически запрещена исламским правом, что свидетельствует о глубоком непонимании Налоговой службой Великобритании сути налагаемых исламских правом запретов и методологии их применения.
Согласно разъяснению CFM 6058 часть платежей в убывающей мушараке следует рассматривать как проценты.
Стороны должны структурировать сделки так, чтобы исключить возможность интерпретации отношений как заемных
В заключение отметим, что исламские финансовые инструменты служат средством доступа к дешевым заемным средствам исламских финансовых рынков. Причины тривиальны – избыток кредитных ресурсов и невысокое налоговое бремя (либо от-сутствие налогообложения вообще) в странах – участниках сделки, предоставляющих финансирование.
Однако нужно четко понимать, что такое исламские финансовые продукты и нужны ли они участникам сделки. Тогда не возникнет необходимости придания обычным заемным сделкам вида исламских.
Исламские финансовые инструменты довольно гибкие, но существует ряд абсолютных запретов, при невозможности со-блюдения которых использование этих инструментов теряет смысл. Правила национального и международного налогообложения создают возможность структурирования сделок с использованием исламских финансовых инструментов с более благоприятными налоговыми последствиями, чем традиционных заемных сделок. Это не требует внесения изменений в законодательство, следовательно, возможно уже сейчас.
В то же время новизна практики применения исламских финансовых инструментов наряду с отсутствием законодательной проработки отдельных аспектов делают необходимой тщательную подготовку сделок с точки зрения уменьшения налоговых рисков.
