НДС и конкуренция

08, Сентября 2026

С.Г. Пепеляев,
главный редактор журнала «Налоговед»,

канд. юрид. наук

Могут ли на равных конкурировать в тендерных закупках плательщики НДС и лица, от него освобожденные?

Например, применяющие УСН или пользующиеся льготами. Скажем, предложение представили адвокатское образование, выставляющее счета без НДС в силу льготы (подп. 14 п. 3 ст. 149 НК РФ), и юрфирма, в чьем счете этот налог должен быть. Если получатель правовой помощи – обычная производственная компания, то для нее эта ситуация нейтральна, поскольку уплаченный юристам НДС она примет к вычету при расчетах с бюджетом. Так что значение имеет собственно цена услуги, ну и, разумеется, опыт, профессионализм. В отношении клиентов, освобожденных от НДС и неспособных принять исходящий налог к вычету (например, банков), экономической нейтральности нет, поскольку уплаченный поставщику НДС увеличивает их затраты.

Таким образом, налоговый статус поставщика, подрядчика имеет значение для таких покупателей и становится конкурентным преимуществом. Это отступление от постулата, что налогообложение в целом не должно искажающе влиять на экономические отношения: не должно деформировать рыночные механизмы, влиять на естественные экономические решения предпринимателей и нарушать честную конкуренцию. Осознанно или невольно допущено это отступление и каким именно законодательством – о налогах или конкурсных закупках, предстоит разобраться.

Как сформировать тендерные условия, решать, казалось бы, покупателю. Он один в состоянии учесть собственные экономические обстоятельства, не говоря о потребностях. Главное – не допустить правовой дискриминации иных участников закупки.

Но ВС РФ уже давно задал общие для всего рынка рамки значения НДС в конкурсном предложении, причем без учета правовой природы налога, основываясь лишь на формальном прочтении норм Закона о закупках¹ (см. текст во врезке).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Нормы закона о закупках

Возможность установления разных значений цены для участников закупки в зависимости от применяемой ими системы налогообложения не соответствует ч. 22 ст. 3.2 и ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Из этих норм следует, что в закупочной документации должно быть установлено одно значение НМЦК для всех участников закупки вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения (Решение ВС РФ от 23.11.2023 № АКПИ23-809 об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим письма ФАС России от 22.08.2018 № АД/66562/18 «По вопросу установления требований к участникам, применяющим различные системы налогообложения (уменьшение или увеличение предложенной максимальной начальной цены на сумму НДС)». См. также: Определение СКЭС ВС РФ от 23.04.2021 по делу № А56-75118/2019 АО «Морской порт Санкт-Петербург»).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Специалисты обоснованно критиковали такой подход, считая доводы ВС РФ неубедительными и противоречивыми². Когда стало известно, что Суд вновь обращается к этой теме, эксперты ждали изменения позиции. Но этого не случилось³ (см. текст во врезке).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Суть рассмотренного ВС РФ дела

Заказчик указал в тендерной документации, что будет оценивать заявки участников по критерию цены без учета НДС. Один из претендентов, применяющий УСН, увидел в этом нарушение принципа равноправия и законодательства о закупках. С ним согласилось региональное управление ФАС России (Решение Краснодарского УФАС России от 25.09.2024 по делу № 023/07/3-4654/2024).

Суды трех инстанций признали это решение недействительным, но ВС РФ их отменил.

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Нижестоящие суды исходили из того, что оценка ценовых предложений без учета НДС обеспечивает равноправие участников закупочной процедуры и объективные возможности для реальной конкуренции. Это суждение основано на том, что для лиц на общей системе НДС выступает дополнительным обременением, а сравнивать надо действительную стоимость. Только так ценовая оценка применяется ко всем участникам в равной мере и не приводит к исключению из их числа тех, кто находится на ОСН⁴.

Эту стройную логику ВС РФ отверг. В основу своей позиции он положил бесспорное утверждение, что ключевым принципом организации конкурсных закупок служит равноправие (отсутствие дискриминации) их участников. Оно предполагает недопустимость предъявления разных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, если тому нет причин объективного и разумного характера. Но эту максиму Суд не развивает, не объясняет, почему он считает лиц, применяющих различающиеся системы налогообложения, находящимися в одинаковом положении.

Однако признать их находящимися в одинаковом правовом положении никак нельзя, поскольку они подчиняются принципиально разным налоговым режимам и у них разные наборы прав и обязанностей. В результате формируются две самостоятельные и неравные правовые категории субъектов. Юридическое равенство сторон договора в гражданско-правовых отношениях не означает автоматического равенства их публично-правового (налогового) статуса. Субъекты, избравшие УСН или освобожденные от уплаты НДС в силу закона, не могут быть признаны находящимися в одинаковом правовом положении с плательщиками НДС по общему режиму, поскольку для них установлены принципиально иные правила формирования налоговой базы и распределения налоговой нагрузки.

Равенство перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ) означает запрет на дискриминацию лиц, находящихся в одинаковых условиях. Нижестоящие суды исходили из этого и поступили как правоведы, применив законодательство в комплексе по общим правовым принципам. Когда же ВС РФ толкует положения Закона о закупках в отрыве от иного законодательства и без учета различия публично-правовых (налоговых) статусов участников закупки, это приводит к выводам, оторванным от правовых реалий и глубоко несправедливым. Он отмечает, что «заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений или дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении различных категорий налогоплательщиков», не приводя каких-либо обоснований.

Бездоказательным представляется и суждение о том, что сравнение цен без учета НДС может привести к созданию преимуществ участникам на ОСН перед «упрощенцами». Абсолютно необъяснимо, как такое может случиться, если сравниваются «чистые цены» (затраты плюс прибыль) поставщиков. Почему несправедливость не проявляется, когда лица на ОСН априори вылетают из конкурса, если их ценовая заявка выше на 22%?

Не учитывает ВС РФ и то, что НК РФ рассматривает цену товара, работы, услуги как базу для исчисления НДС (см. текст во врезке), так что цена никак не может включать НДС в свой состав. Данное ВС РФ толкование ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, исходящее из включения НДС в цену, вряд ли можно назвать системным.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Нормы НК РФ

«При реализации товаров (работ, услуг)… налогоплательщик… дополнительно к цене реализуемых товаров… обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму налога» (п. 1 ст. 168 НК РФ).

«Налоговая база… определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг)… без включения суммы налога» (п. 1 ст. 154 НК РФ).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Неряшливо выглядят рассуждения об интересе заказчика принять НДС к вычету: «Имущественный интерес заказчика к получению налогового вычета по НДС не соотносится непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественной и своевременной закупке товаров (работ, услуг)». У заказчика нет экономического различия в обоих случаях. Если он закупает у лица на ОСН, то компенсирует уплаченный тому НДС вычетом. Если он закупает у «упрощенца» без уплаты тому НДС, то не отвлекает ресурсы и не восстанавливает их путем вычета. Так что имущественный интерес в вычете не релевантен ситуации с «упрощенцами», он просто не нужен в этом случае и не имеет значения при выборе победителем конкурса кого-то из них.

При утвердившейся судебной практике возможны два варианта выхода из тупика: требуется либо изменение Закона о закупках, либо вмешательство КС РФ. Учитывая инертность законодателя, проявленную пассивность в решении проблемы, более практичным будет, если как раз КС РФ сможет подтолкнуть законодателя внести поправки в Закон о закупках, исключающие нарушения ст. 19 Конституции РФ о равноправии.

¹ Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

² Пепеляев С.Г. Налоговый императив и коммерческий договор // Налоговед. 2024. № 5. С. 4–10; Он же. Как еще подзаработать на НДС // Налоговед. 2023. № 12. С. 4–8; Он же. Непереложные истины // Налоговед. 2022. № 2. С. 4–7.

³ Определение СКЭС ВС РФ от 31.07.2026 по делу № А32-65269/2024 АО «Международный аэропорт „Краснодар“».

⁴ Счет налогоплательщиков, находящихся на ОСН, заведомо выше на 22% при прочих сравнимых условиях.

С уважением,
С.Г. Пепеляев

S.G. Pepeliaev

VAT and competition

The Supreme Court has established that tender participants who use

the general and the simplified taxation system are in an equal position.

However, it did not take account of the difference in their tax status.