Судебное решение по делу компании «Индофуд»
{=О=}дним из самых обсуждаемых в 2007 г. судебных решений, относящихся к налоговому планированию, было решение британских судов по делу компании «Индофуд» (Indofood), касающееся размещения посреднических компаний в промежуточных юрисдикциях в целях налогового планирования.
Индонезийская компания «Индофуд» проводила размещение своих облигаций на британском финансовом рынке. Согласно положениям индонезийского законодательства, ставка налога при удержании у источника составляла в период размещения займа 20%. В отсутствие соглашения об избежании двойного налогообложения с Великобританией процентные выплаты держателям облигаций подлежали бы обложению по ставке 20%. Соглашение об избежании двойного налогообложения между о. Маврикий и Индонезией снижало ставку обложения до 10%, и законодательство о. Маврикий не предусматривало удержаний у источника при выплате процентов. Для уменьшения ставки налога, удерживаемого у источника при выплате процентов, была учреждена посредническая компания на о. Маврикий, через которую и проводились выплаты. Это позволяло применять пониженную ставку налога у источника.
Схема. Структура проведения займов
Приведенная схема проведения займов (например, по евробондам) является вполне стандартной структурой.
Учреждение дочерней компании в сделках синдицированных займов является стандартной чертой учреждаемой в целях получения займа структуры, так как анализ рисков, обеспечение займа, обеспечение прозрачности управления значительно проще организовать на уровне новой структуры. Поэтому именно в силу специфической цели ее создания новая структура по своей сути не может являться структурой того же уровня, что и материнская структура.
18 июня 2002 г. был произведен выпуск долговых ценных бумаг со сроком погашения 18 июня 2007 г. В условиях займа было обозначено, что если эффективная ставка налога превысит 10% и этого нельзя будет изменить, приложив разумные усилия, заемщик будет вправе произвести досрочное погашение. 24 июня 2004 г. Индонезия уведомила о. Маврикий о расторжении Соглашения об избежании двойного налогообложения с 1 января 2005 г. Следовательно, ставка обложения у источника возрастала до 20%.
20 августа 2004 г. компания «Индофуд» заявила о расторжении договора, однако держатели облигаций посчитали это нарушением условий займа. По их мнению, учреждение посреднической компании в Нидерландах, Соглашение об избежании двойного налогообложения Индонезии с которыми также предусматривало понижение ставки налогообложения у источника до 10%, должно было решить проблему.
Вопрос фактической собственности
Британскому суду предстояло ответить на вопрос, будет ли учреждение голландской посреднической компании приемлемым решением проблемы.
Ответ всех трех судей на этот вопрос был отрицательным. По их мнению, голландскую посредническую компанию сложно было бы характеризовать как фактического собственника (beneficial owner [ сноска 1 ] ) процентных выплат из Индонезии. Соответственно, ограничение удерживаемых в стране-источнике процентов, согласно Соглашению об избежании двойного налогообложения, могло не применяться.
Место резидентства посреднической компании
Вторым обсуждавшимся моментом было возможное резидентство посреднической компании в Индонезии.
Если такая голландская компания была бы признана резидентом Индонезии, то весь общемировой доход такой компании подлежал бы обложению налогом в Индонезии.
Соглашение об избежании двойного налогообложения между Индонезией и Нидерландами в отношении решения вопроса о двойном резидентстве компании использует тест «места фактического управления» (place of effective management), что согласно комментариям ОЭСР к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения означает «место принятия ключевых решений».
Поскольку ключевые решения в отношении посреднической голландской компании по смыслу структуры должны были бы приниматься в Индонезии, один из судей, даже не рассмотрев индонезийские правила определения резидентства компании, посчитал, что есть существенный риск признания компании резидентом в Индонезии. Двое других судей воздержались от рассмотрения этого вопроса, так как, по их мнению, основание, связанное с понятием «фактический собственник», было достаточным для досрочного расторжения договора.
Расторжение договора компанией «Индофуд» было признано правомерным, так как, по мнению суда, риски, связанные с учреждением посреднической компании в Нидерландах, превышали допустимо приемлемые.
Интересно, что, применяя концепцию фактического собственника, британские суды использовали не ими же ранее выработанное определение фактического собственника, а более узкое и конкретное, базирующееся на Модельной конвенции ОЭСР и Комментарии к ней.
Данное дело не является однозначным, так как учреждение голландской компании суд первой инстанции счел приемлемым решением. Тем не менее апелляционный суд посчитал, что создание посреднической компании в Нидерландах влечет риски за пределами допустимых.
Российский контекст
Следует отметить, что все более распространенным и успешным в деятельности налоговых органов является подход, при котором при определении дохода для целей налогообложения отдается приоритет сути деятельности, а не юридической (формальной) стороне.
Выводы суда о том, что возможная промежуточная голландская компания в данном деле не стала бы бенефициарным собственником, заслуживают пристального внимания. В настоящее время в России также сформирована обширная судебная практика по применению сходных концепций деловой цели и преобладания существа над формой, выраженных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53.
Учитывая, что британские суды выносили решения на основании документов ОЭСР, не являющихся для них юридически обязательными, то есть лишь на основании их авторитетности, такой же подход могли бы использовать и российские суды.
В любом случае исход данного дела подчеркивает необходимость тщательного рассмотрения всех аспектов ведения коммерческой деятельности с точки зрения налоговых рисков, в особенности за пределами страны.
[ сноска 1 ] Иногда термин beneficial owner переводится как «бенефициарный собственник». Учитывая, что появился он в Модельной конвенции ОЭСР, официальными языками которой являются и английский, и французский, целесообразно обратиться к французскому эквиваленту этого термина. Французский текст Модельной конвенции ОЭСР говорит о beneficiaire effectif, то есть о фактическом собственнике.
Ключевые слова: уклонение от уплаты налога, злоупотребление, избежание двойного налогообложения, Великобритания, зарубежный опыт, Индофуд, решение суда, офшор
