Применение статьи 40 НК РФ. Анализ судебной практики

Налоговые органы достаточно активно пользуются предоставленным им статьей 40 НК РФ правом в определенных случаях проводить проверку соответствия применяемых налогоплательщиком цен рыночному уровню, о чем свидетельствует значительное количество арбитражных споров. В данной статье приводятся результаты анализа 263 постановлений· федеральных арбитражных судов за 2006—2007 гг.

Статистика свидетельствует…

Следует отметить, что из 263 дел, посвященных вопросам применения статьи 40 НК РФ,  44 дела (16,73%) было рассмотрено в пользу налоговых органов, 219 (83,27%) — в пользу налогоплательщиков. Иными словами, в пользу налоговых органов было рассмотрено лишь каждое шестое дело.

Отдельно по каждому федеральному округу статистика рассмотрения споров по статье 40 НК РФ за 2006—2007 гг. выглядит следующим образом (см. табл. 1).

Из приведенной таблицы можно сделать следующие выводы.

1. Безусловными лидерами по количеству рассмотренных дел являются ФАС Московского округа (58 дел) и ФАС Северо-Западного округа (50 дел). Значительное количество дел (25—29) рассмотрено в Уральском, Западно-Сибирском и Поволжском округах. В остальных федеральных округах дел, касающихся применения статьи 40 НК РФ, было значительно меньше (10—19).

2. Лидером по количеству дел, рассмотренных в пользу налоговых органов, является ФАС Северо-Кавказского округа: 31,5% всех дел при общероссийском показателе 16,73%. Достаточно высока доля дел, рассмотренных в пользу налоговых органов, в ФАС Уральского округа (27,5%).

Лидером по количеству дел, рассмотренных в пользу налогоплательщиков, является ФАС Восточно-Сибирского округа: 100% дел при общероссийском показателе 83,27%. В ФАС Северо-Западного округа в пользу налогоплательщиков рассмотрено 94% подобных дел.

Таблица 1

№ п/п	Округ	Общее количество рассмотренных дел	Процент дел, рассмотренных:
			в пользу налоговых органов	в пользу налогоплательщиков
1	Волго-Вятский округ (ВВО)	10	10,00%	90,00%
2	Восточно-Сибирский округ (ВСО)	18	0,00%	100,00%
3	Дальневосточный округ (ДО)	13	21,40%	78,60%
4	Западно-Сибирский округ (ЗСО)	29	21,00%	79,00%
5	Московский округ (МО)	58	19,00%	81,00%
6	Поволжский округ (ПО)	25	16,00%	84,00%
7	Северо-Западный округ (СЗО)	50	6,00%	94,00%
8	Северо-Кавказский округ (СКО)	19	31,50%	68,50%
9	Уральский округ (УО)	29	27,50%	72,50%
10	Центральный округ (ЦО)	12	16,67%	83,33%
Итого рассмотрено дел:		263

3. Статистика показывает, что в половине федеральных округов процент дел, рассмотренных в пользу налоговых органов, превышает общероссийский показатель (16,73%), притом что на данные округа приходится свыше половины всех дел, рассматриваемых по статье 40 НК РФ.

Подобное отличие от общероссийского показателя, по мнению авторов, обусловлено тем, что на показатель по России в целом большое влияние оказывает статистика ФАС Северо-Западного округа, где процент дел, рассмотренных в пользу налоговых органов, минимален, а количество рассмотренных дел — одно из самых больших.

Приведенную статистику рассмотрения судебных споров по статье 40 НК РФ можно сопоставить со статистикой рассмотрения аналогичных споров за период с 1999 по 2004 г., приведенной в статье «О практике применения статьи 40 НК РФ» советника налоговой службы 1-го ранга Е.В. Алтуховой (г. Томск) [ сноска 1 ] .

Е.В. Алтуховой на основе анализа 150 арбитражных дел, связанных с применением статьи 40 НК РФ, было сделано заключение, что только 14 из них были рассмотрены в пользу налоговых органов, то есть менее 10% всех судебных споров.

Применительно к конкретным федеральным округам данная статистика выглядит следующим образом (см. табл. [ сноска 2 ] ).

Если сравнить данные статистики за периоды 2006—2007 гг. и 1999—2004 гг., то налицо, во-первых, существенный рост количества дел, посвященных статье 40 НК РФ (263 дела за полтора года против 150 дел за 5 лет); и, во-вторых, существенный — более чем в полтора раза — рост количества дел, рассмотренных судами в пользу налоговых органов. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что проблема применения статьи 40 НК РФ становится все актуальнее и затрагивает все большее количество налогоплательщиков.

Анализ судебной практики, посвященной вопросам применения статьи 40 НК РФ, показывает также, что наиболее часто положения этой статьи применяются налоговыми органами в отношении сделок по аренде имущества. Вопрос определения рыночной величины арендной платы за рассматриваемый период 2006—2007 гг. был предметом рассмотрения 64 судебных дел (около 24% от общего количества судебных постановлений по рассматриваемой проблеме за этот период), из которых 46 дел (71,8%) было рассмотрено в пользу налогоплательщиков, а 18 (28,2%) — в пользу налоговых органов.

В отношении других товаров (работ, услуг), взяв для сравнения лишь некоторые из них, можно привести следующую статистику:

• автомобили: 8 дел, из них в пользу налогоплательщиков — 5 дел (62,5%), в пользу налоговых органов — 3 дела (37,5%);

• алкогольная продукция: 3 дела, все рассмотрены в пользу налогоплательщиков;

• земельные участки: 2 дела, все рассмотрены в пользу налогоплательщиков;

• металлолом и металлоконструкции: 4 дела, все рассмотрены в пользу налогоплательщиков;

• недвижимое имущество: 25 дел, из них в пользу налогоплательщиков — 19 дел (76%), в пользу налоговых органов — 6 дел (24%);

• нефть: 8 дел, из них в пользу налогоплательщиков — 6 дел (75%), в пользу налоговых органов — 2 дела (25%) [ сноска 3 ] ;

• уголь: 8 дел, из них в пользу налогоплательщиков — 6 дел (75%), в пользу налоговых органов — 2 дела (25%);

• ценные бумаги: 5 дел, из них в пользу налогоплательщиков — 4 дела (80%), в пользу налоговых органов — 1 дело (20%);

• услуги (маркетинговые, юридические услуги, услуги по переработке, по управлению и пр.): 20 дел, из них в пользу налогоплательщиков — 19 дел (95%), в пользу налоговых органов — 1 дело (5%).  

Таблица 2

№ п/п	Наименование ФАС	Количество вынесенных постановлений	В пользу налогоплательщика	В пользу налогового органа
1	ФАС Волго-Вятского округа	14	12 (86%)	2 (14%)
2	ФАС Восточно-Сибирского округа	13	11 (85%)	2 (15%)
3	ФАС Дальневосточного округа	2	1 (50%)	1 (50%)
4	ФАС Западно-Сибирского округа	18	16 (89%)	2 (11%)
5	ФАС Московского округа	13	12 (92%)	1 (8%)
6	ФАС Поволжского округа	11	11 (100%)	0
7	ФАС Северо-Кавказского округа	8	8 (100%)	0
8	ФАС Уральского округа	24	19 (79%)	5 (21%)
9	ФАС Северо-Западного округа	41	41 (100%)	0
10	ФАС Центрального округа	6	5 (83%)	1 (17%)
	Итого	150	136 (91%)	14 (9%)

Основания, по которым арбитражные суды признают решения налоговых органов не соответствующими требованиям статьи 40 НК РФ

Анализ судебной практики показал, что судебные инстанции признают решения налоговых органов не соответствующими требованиям статьи 40 НК РФ, как правило, по следующим основаниям.

1. Налоговый орган не определил рыночную цену по правилам статьи 40 НК РФ, использовав при доначислении налогов иной показатель (87 судебных решений).

Проверяя рыночность цены по сделке, заключенной налогоплательщиком, налоговые органы зачастую используют: данные о цене по другой сделке, заключенной этим же [ сноска 4 ] или другим налогоплательщиком [ сноска 5 ] ; данные о средних ценах на соответствующий товар [ сноска 6 ] ; данные о таможенной стоимости товара [ сноска 7 ] ; данные о цене товара, содержащиеся в сети Интернет [ сноска 8 ] или в журналах [ сноска 9 ] ; данные о балансовой стоимости имущества [ сноска 10 ] ; данные об инвентаризационной стоимости имущества [ сноска 11 ] и т. п. Судебные инстанции указывают, что подобные показатели не могут рассматриваться в качестве рыночных цен на соответствующие товары (работы, услуги), поскольку не отвечают требованиям статьи 40 НК РФ.

2. Налоговый орган получил информацию из источника, который не может рассматриваться в качестве официального источника информации о рыночных ценах товаров (работ, услуг) (18 судебных решений).

В ряде случаев налоговые органы определяют уровень рыночной цены товаров (работ, услуг) на основании: данных, полученных от частных организаций [ сноска 12 ] ; отчетов оценщиков [ сноска 13 ] ; писем органов государственной статистики [ сноска 14 ] ; данных торгово-промышленных палат [ сноска 15 ] ; справок органов власти [ сноска 16 ] 16.

Судебные инстанции указывают, что данные источники не могут считаться официальными источниками информации с точки зрения требований пункта 11 статьи 40 НК РФ, поскольку не содержат информации о факторах, которые влияют на ценообразование (условия сделок и пр.) и которые должны быть учтены при определении рыночной цены по правилам статьи 40 НК РФ.

Вместе с тем необходимо учитывать, что признание судами того или иного источника информации официальным либо неофициальным зависит от обстоятельств конкретного дела.

Как будет рассмотрено далее, суды признают, что в ряде случаев в качестве официальных источников информации о рыночных ценах могут рассматриваться данные оценщиков, торгово-промышленных палат и данные о таможенной стоимости товара и другие.

Подобный подход, при котором источник информации в зависимости от обстоятельств конкретного дела признается судом официальным либо неофициальным, соответствует, на наш взгляд, правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 18.01.2005 № 11583/04. В тексте данного Постановления ВАС РФ указал, что официальные источники информации должны содержать данные о рыночной цене товаров, определенной по правилам статьи 40 НК РФ. Иными словами, оценка возможности применения сведений того или иного  источника информации с точки зрения статьи 40 НК РФ во многом зависит не от формального статуса этого источника, а от того, соответствуют ли данные о цене, сформированные этим источником, требованиям статьи 40 НК РФ или нет и могут ли они быть применимы в каждом конкретном случае.  

3. Налоговый орган не доказал факт отклонения цен, примененных налогоплательщиком, от рыночного уровня более чем на 20% (17 судебных решений).

Пункт 3 статьи 40 НК РФ предусматривает, что налоги могут быть доначислены только в том случае, если цена, примененная налогоплательщиком, отличается от рыночного уровня более чем на 20%. Зачастую налоговые органы выносят решение о доначислении налогов, не исследовав и (или) не доказав наличие подобного отклонения. Соответствующие решения налоговых органов признаются судами незаконными [ сноска 17 ] .

4. Налоговый орган не доказал право на применение затратного метода определения рыночной цены (18 судебных решений), а также на применение метода цены последующей реализации (5 судебных решений).

Пункт 10 статьи 40 НК РФ предусматривает, что рыночная цена может определяться затратным методом, когда ее невозможно определить на основании данных о цене идентичных (однородных) товаров в сопоставимых экономических условиях либо методом цены последующей реализации.

Вместе с тем зачастую налоговые органы применяют затратный метод, не доказав при этом невозможность применения иных методов определения рыночной цены. В этих случаях суды признают применение затратного метода определения рыночной цены незаконным [ сноска 18 ] .

Точно так же судебные инстанции признают незаконным применение налоговым органом метода цены последующей реализации в том случае, если налоговый орган не доказал невозможность определения рыночной цены по методу сопоставимых продаж [ сноска 19 ] .

5. Налоговый орган не доказал свое право на применение статьи 40 НК РФ (26 судебных решений).

Пункт 2 статьи 40 НК РФ предусматривает, что налоговые органы вправе проверять соответствие цен, примененных налогоплательщиками, рыночному уровню только в определенных случаях: по сделкам между взаимозависимыми лицами (подп. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ); по товарообменным сделкам (подп. 2 п. 2 ст. 40 НК РФ); по внешнеторговым сделкам (подп. 3 ст. 40 НК РФ); в случае наличия колебания цен по сделкам налогоплательщика более чем на 20% в пределах непродолжительного периода времени (подп. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ).

В то же время налоговые органы зачастую доначисляют налоги на основании статьи 40 НК РФ при отсутствии оснований для проверки рыночности цен. Так, например, в ряде случаев налоговые органы доначисляют налоги на основании статьи 40 НК РФ, не доказав наличие более чем 20%-го отклонения цен по сделкам налогоплательщика [ сноска 20 ] или не доказав факт взаимозависимости участников сделки [ сноска 21 ] . Также в ряде случаев налоговые органы распространяют положения подпункта 3 пункта 2 статьи 40 НК РФ (возможность контроля цен по внешнеторговым сделкам) на сделки, заключенные между российскими организациями [ сноска 22 ] . В этих случаях судебные инстанции указывают, что у налогового органа отсутствовало право на проверку соответствия цен, примененных налогоплательщиком, рыночному уровню.

6. Налоговый орган не применил статью 40 НК РФ в тех случаях, когда должен был ее применить, и не доказал тем самым несоответствие рыночному уровню цен, примененных в сделке налогоплательщика (21 судебное решение).

В ряде случаев налоговый орган пересматривает цену по сделке, заключенной налогоплательщиком (в частности, ссылаясь на завышенность или заниженность этой цены, при безвозмездной передаче налогоплательщиком товаров и пр.), и доначисляет налоги, не применяя при этом положений статьи 40 НК РФ. Судебные инстанции признают подобную позицию налоговых органов не соответствующей закону, поскольку налоговая база должна определяться исходя из рыночных цен, определенных по правилам статьи 40 НК РФ, а не иначе [ сноска 23 ] .

7. Налоговым органом нарушен порядок определения рыночной цены, установленный статьей 40 НК РФ (18 судебных решений).

В ряде случаев налоговые органы, применяя положения статьи 40 НК РФ, нарушают предусмотренную этой статьей методику определения рыночных цен, в частности не учитывают существенных условий, влияющих на уровень рыночной цены: регион, в котором реализуется товар, качество товара, наличие дополнительной обработки товара, иные характеристики товара, объемы поставок, сроки поставки и условия платежей, период, в котором происходит реализация товара, и пр. Судебные инстанции указывают, что подобный порядок определения рыночной цены товаров (работ, услуг) не соответствует порядку, закрепленному в статье 40 НК РФ. 

8. Налоговый орган применил положения статьи 40 НК РФ в тех случаях, когда эта статья не могла применяться (4 судебных решения).

В ряде случаев налоговые органы применяют положения статьи 40 НК РФ в отношении операций, к которым положения статьи 40 НК РФ неприменимы, например: в отношении операций, не признаваемых реализацией в целях налогообложения [ сноска 24 ] ; в отношении сделок по реализации имущественных прав [ сноска 25 ] . Судебные инстанции указывают на незаконность соответствующих решений налоговых органов.

Вместе с тем следует обратить внимание на различный подход федеральных арбитражных судов к решению вопроса о возможности применения статьи 40 НК РФ в отношении процентов по заемным средствам. Так, ФАС СЗО в Постановлении от 14.12.2006 по делу № А66-6512/2006 указал, что налоговый орган не вправе применять положения статьи 40 НК РФ в отношении процентов по заемным средствам, поскольку предоставление кредитов и займов не является услугой. С другой стороны, ФАС МО в Постановлении от 04.04.2006 по делу № КА-А40/2276-06-2 признал, что применение налоговым органом статьи 40 НК РФ в отношении процентов по заемным средствам является правомерным. 

9. Налоговый орган при определении рыночных цен использовал информацию, относящуюся к другому периоду времени (2 судебных решения).

Как следует из текста постановлений ФАС ЗСО от 31.01.2007 по делу № Ф04-9594/2006(30539-А46-26) и ФАС УО от 28.03.2007 по делу № Ф09-2084/07-С3, в ряде случаев налоговые органы, применяя статью 40 НК РФ, начисляют налоги, исходя из рыночной цены товаров (работ, услуг), относящейся к другому периоду времени — например, при оценке рыночной стоимости акций в 2002 и 2003 гг. используются данные о рыночной цене этих акций в 2004 г. Суды признают подобный способ определения рыночной цены не соответствующим статье 40 НК РФ.

Необходимо отметить, что приведенный выше перечень оснований, по которым суды признают решения налоговых органов не соответствующими статье 40 НК РФ, является в некоторой степени условным. Подобный перечень сформирован авторами исключительно для большего удобства анализа рассматриваемой проблемы. Следует учитывать, что в рамках одного и того же судебного дела суды могут приводить одновременно несколько оснований для признания соответствующего решения налогового органа недействительным. Например, налоговым органом одновременно не доказано право на применение статьи 40 НК РФ, не доказано право на применение затратного метода определения рыночной цены, а также не доказан факт отклонения цены, примененной налогоплательщиком, от рыночного уровня более чем на 20% [ сноска 26 ] .

Судебные дела, по которым арбитражные суды признают обоснованными решения налоговых органов о доначислении налогов на основании статьи 40 НК РФ

Как уже отмечалось выше, за период 2006–2007 гг. 44 судебных дела, касающихся вопросов применения статьи 40 НК РФ, были рассмотрены в пользу налоговых органов.

В ряде случаев из текста судебных постановлений невозможно определить алгоритм, по которому налоговый орган определял рыночную цену. Суды, не приводя каких-либо обоснований, просто констатируют факт доказанности отклонения цен, примененных налогоплательщиком, от рыночного уровня [ сноска 27 ] .

Приведем ряд случаев, когда в своих постановлениях суды указывают, каким образом и на основании каких данных налоговым органом была определена рыночная цена.

• Рыночная цена определена на основании данных торгово-промышленных палат — 3 постановления [ сноска 28 ] .

• Рыночная цена определена затратным методом — 5 постановлений [ сноска 29 ] .

• Рыночная цена определена на основании данных органов статистики — 1 постановление [ сноска 30 ] .

• Рыночный уровень ставки процента по заемным средствам определен на основании ставки рефинансирования ЦБ РФ — 1 постановление [ сноска 31 ] .

• Рыночная цена определена на основании данных экспертного заключения — 1 постановление [ сноска 32 ] .

• Рыночная цена определена на основании данных независимого оценщика — 3 постановления [ сноска 33 ] .

• Рыночная цена определена на основании данных о таможенной стоимости товара — 1 постановление [ сноска 34 ] .

• Рыночная цена определена на основании данных информационно-аналитического агентства — 1 постановление [ сноска 35 ] .

• Рыночная цена определена на основании данных органов государственной власти — 2 постановления [ сноска 36 ] .

• Рыночная цена определена налоговым органом самостоятельно на основании данных о сделках иных налогоплательщиков, состоящих на учете в этом налоговом органе, — 2 постановления [ сноска 37 ] .

• Рыночная цена акций определена на основании данных о стоимости чистых активов эмитента — 1 постановление [ сноска 38 ] .

• Рыночная цена определена методом цены последующей реализации — 1 постановление [ сноска 39 ] .

Перечисленные подходы к определению рыночной цены судами были признаны соответствующими положениям статьи 40 НК РФ. Следовательно, перечень информационных источников, которые налоговые органы могут использовать в целях применения статьи 40 НК РФ, является достаточно широким.

В заключение отметим, что проведенный анализ позволяет сделать следующие выводы.

• Проблема применения статьи 40 НК РФ становится все более актуальной и затрагивает все большее количество налогоплательщиков, о чем свидетельствует растущее количество судебных дел, посвященных данной проблеме.

• При вынесении решений о доначислении налогоплательщикам налогов и пени налоговые органы очень часто допускают грубые нарушения положений статьи 40 НК РФ. Как следствие, в среднем по России в пользу налоговых органов рассматривается лишь каждое шестое дело.

• Вместе с тем сейчас по сравнению с периодом 1999—2004 гг. налоговым органам чаще удается доказать свою правоту в суде. Об этом свидетельствует тот факт, что за период 2006–2007 гг. в целом по России в пользу налоговых органов было рассмотрено 16,73% (а по Северо-Кавказскому и Уральскому округам еще больше — около 30%) дел, посвященных вопросам применения статьи 40 НК РФ, в то время как за период 1999—2004 гг. этот показатель составил всего 9%.

 

 

· За 2007 г. учитывались постановления ФАС, имеющиеся в базе «КонсультантПлюс» по состоянию на 01.06.2007. Постановления ФАС о направлении дела на новое рассмотрение в суды нижестоящих инстанций учитывались в том случае, если из мотивировочной части постановлений можно было четко определить позицию кассационного суда.

 

---

Ключевые слова: рыночная цена, налоговый контроль, трансфертное ценообразование, контролируемые сделки, взаимозависимые лица