Добросовестный бизнес нуждается в эффективном институте ответственности недобросовестного

К.Н. Чекмышев,

– Константин Николаевич, Федеральная налоговая служба принимает участие в совершенствовании процедуры привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности. В прошлом году были приняты законы¹, которыми введены новые основания и условия привлечения к ответственности бенефициаров и членов органов управления компаний. На Ваш взгляд, этого достаточно?

– Мы принимаем участие в первую очередь в правоприменительной деятельности – как один из крупнейших кредиторов. И благодаря собранным знаниям и комплексному видению проблем практики можем выработать наше представление о направлениях совершенствования права.

Первый закон прошлого года – № 222-ФЗ, изменивший субсидиарную ответственность, не внес революционных новелл, но должен был правильно настроить то, что уже было. Приняты меры по улучшению действующей процедуры – для того чтобы четко расставить приоритеты и увеличить возможности тех, кто пострадал от недобросовестных действий должников или контролирующих их лиц, восстановить свои права реально, а не виртуально.

– Имеющиеся механизмы, новые нормы в этом помогают?

– Да, ситуация улучшается. В Законе № 222-ФЗ мы видим нормы о должностных, родственных связях, которые могут стать основанием для проверки статуса контролирующего лица. Важно, что этот акцент поставлен прямо в законе. 

Существовавшая дефиниция контролирующего лица позволяла делать выводы, что такого рода связи могут влиять на деятельность должника и его менеджеров. Однако практика, когда повально привлекались к ответственности прежде всего те, кто был формально записан директором или учредителем, требовала этого шага для изменения тенденций правоприменения. На это же направлены и другие нормы, например об увеличении срока учета статуса контролирующего лица для последующей проверки наличия злоупотреблений. Понятно, что, если процедура банкротства готовится заранее, реальные бенефициары бизнеса тоже заранее постараются разорвать официальные связи с юридическим лицом.

Но остается вопрос: как доказать фактический контроль для подтверждения статуса контролирующего лица? По нашему мнению, стоит развивать институт субсидиарной ответственности, делая его более эффективным.

Что нас беспокоит?

Суды привлекают к ответственности многих, на крупные суммы, однако, как показывает практика, взыскивается гораздо меньше. В чем проблема? Ответчиком обычно выступает директор компании, а он зачастую номинал, в лучшем случае наемный менеджер, который управляет текущей деятельностью, не принимая действительно важных решений. Пока нельзя сказать, что у нас ответственность за бизнес всегда несет тот, кто его создал и на самом деле им управляет.

И вот кредиторы, среди которых и налоговые органы, ищут реального собственника, бенефициара. Но его мало найти. Надо еще доказать, что именно по его вине компания доведена до такого финансового состояния, что не в состоянии расплатиться с кредиторами.

Мы же понимаем, что фактический контроль не закрепляется документально, ни одной подписи собственника на документах мы, скорее всего, не найдем. Собственник может одобрить сделку, условно говоря, «кивком головы». А контроль за деятельностью компании может, к примеру, выглядеть так: в офис собственника регулярно приглашается для отчета руководство компании или используются другие каналы связи разных уровней защищенности. Поэтому в большинстве случаев только косвенные признаки могут свидетельствовать о наличии подконтрольности. Успешные судебные прецеденты в отношении реальных бенефициаров, как правило, появляются благодаря деятельности правоохранительных органов.

– Как вы решаете вопрос с доказательствами, если по цепочке выходите на иностранца?

– Да, для злоупотреблений  используются иностранные юрисдикции, офшоры. В цепочке аффилированных лиц или выгодоприобретателей могут быть иностранцы, при этом конечными бенефициарами чаще всего будут россияне.

У нас есть случаи предъявления исков о привлечении к субсидиарной ответственности иностранной компании, например кипрской. Но мы это делаем, когда для бенефициаров офшоры представляют реальную ценность, связаны с реальными активами. И надо сказать, в данном случае мы не успели получить даже положительных судебных актов: кипрская компания добровольно перечислила предъявленную нами задолженность.

Сейчас много возможностей понять структуру владения: и международный обмен информацией между фискальными органами, и массив данных, полученный нами в контрольных мероприятиях, при помощи международного сотрудничества правоохранительных органов. И все же это далеко не все способы раскрыть бенефициара. Даже в Интернете можно найти достаточно открытых сведений о компаниях. Тот же Кипр, как и Россия, ведет открытый реестр компаний с данными владельцев. Есть и другие ресурсы общего пользования, агрегаторы бизнес-информации разной степени полноты.

Возвращаясь к успешным прецедентам. Главная проблема в том, что гражданско-правовой механизм не всегда работает без помощи уголовно-правового: по сути, нет состава преступления – нет и гражданского деликта. А это ситуация, когда гражданско-правовые, в первую очередь процессуальные, механизмы расписываются в своей беспомощности.

– Какой предлагаете выход?

– Как у нас сейчас действует процедура? Кредиторы собирают доказательства вины собственника бизнеса всеми доступными им, обычно очень ограниченными способами, приносят их в суд и просят привлечь это лицо к ответственности. В свою очередь суд чаще всего только оценивает, достаточно ли собранных доказательств для удовлетворения иска. Законодательство и практика весьма осторожно подходят к праву суда обязать ответчика представить документы, а тем более раскрыть какую-то информацию, принудительно дать обоснования. И что мы видим: ответчику, чтобы выиграть процесс, можно вообще не являться в суд, а лучше всего прийти и молчать, все отрицая и ссылаясь на отсутствие доказательств своей вины.

Во многих иностранных юрисдикциях суду отводится бльшая роль. Есть ответственность, где-то даже уголовная, за неисполнение указаний суда. А это означает и гораздо большие возможности для участников разбирательства: они могут просить суд воспользоваться своими полномочиями.

Мы предлагаем расширить полномочия суда в рамках судебного гражданского процесса, чтобы получать доказательства неформального контроля можно было не только в результате уголовного преследования и оперативно-разыскных мероприятий, как сейчас.

Нужны законодательные поправки, после которых пострадавшие лица – а это не только все кредиторы, но и потенциально все добросовестные участники гражданских правоотношений – могли бы истребовать у должника, ответчика по требованию о субсидиарной ответственности доказательства, результативно требовать вызова свидетелей, привлекать в процесс новых лиц, в отношении которых существует даже минимальный набор доказательств причастности к причинению ущерба. А именно бенефициаров, на которых лежала бы обязанность опровергнуть доводы кредиторов о том, что они имеют отношение к ситуации в компании, обязывать их раскрывать активы, за счет которых мог бы возмещаться имущественный ущерб кредиторам.

– Налоговые органы вправе участвовать в делах о банкротстве и инициировать процедуры банкротства. Какой подход у ФНС России к этой работе?

– Мы участвуем в делах тех компаний, у которых есть задолженность перед государством. Инициируем процедуру, когда у должника имеется просрочка по уплате свыше трех месяцев и когда такая процедура -экономически целесообразна для бюджета. Процедуры банкротства дорогие, а с учетом того, что в 70 процентах случаев банкротство заканчивается не реальным исполнением требований кредиторов, а списанием долгов (см. рис. 1, 2), еще «на входе» нужно понимать, есть ли вероятность, что государство что-то получит, а не, наоборот, только потратит средства на их ведение.

Одним из путей решения подобных проблем стал Закон № 488-ФЗ. Он принят для того, чтобы у кредиторов, чьи права и финансовые интересы уже нарушены должником, появилась возможность избегать дорогостоящих процедур банкротства. Зачем вводить целую процедуру несостоятельности, если очевидно, что все сводится к одному судебному спору о субсидиарной ответственности ввиду отсутствия конкурсной массы?

– Если привлекать к субсидиарной ответственности вне дела о банкротстве, не ухудшится ли положение руководителей компаний-банкротов по сравнению с действующим порядком?

– Нет. Привлечение к субсидиарной ответственности вне дела о банкротстве – это шанс для добросовестных кредиторов минимизировать расходы на восстановление своих прав. Одновременно нужно понимать, что и лицо, привлекаемое к ответственности, не будет оплачивать все расходы на ведение процедуры банкротства. Сейчас при отсутствии конкурсной массы можно предъявлять к субсидиарному ответчику все затраты, в том числе вознаграждение арбитражных управляющих.

Срок давности привлечения к субсидиарной ответственности приведен в соответствие с общим сроком – применяется трехлетний срок давности, как и в статье 196 ГК РФ. И исчисляется он с момента, когда истец узнал о нарушении своих прав.

Отдалять срок привлечения к субсидиарной ответственности от виновных действий или бездействия может именно недобросовестное поведение менеджера, который не исполняет своевременно обязанности по инициированию банкротства после того, как появились признаки неплатежеспособности.

– С каким требованием налоговый орган обратится в суд в ситуации, когда руководитель привлекается к ответственности вне дела о банкротстве – о взыскании ущерба?

– По сути это убытки. В случае с иском без завершенной процедуры банкротства можно говорить об использовании механизма косвенного иска по статье 53.1 ГК РФ, который мы сможем предъявлять в виде прямого. Но вообще речь идет об аналоге субсидиарной ответственности.

В случае же выявления оснований для субсидиарной ответственности после завершенной процедуры банкротства это та же субсидиарная ответственность, что и в Законе о банкротстве².

– Могут ли последние нововведения о расширении ответственности физических лиц по обязательствам организаций негативно сказаться на развитии бизнеса в России?

– Нет. Напротив, это новые возможности для добросовестного бизнеса. Это правовой способ устранения последствий злоупотреблений лиц, получающих выгоду за счет преднамеренного неисполнения обязательств.

На кого мы оказываем давление? Мы говорим лишь о тех, кто злоупотребляет правами, причем не только в отношениях с государством. Они обманывают и государство, и всех других кредиторов: своих работников, контрагентов, банки, энергетиков и т. д. Добросовестный бизнес от наших усилий и усилий законодателя только выиграет, поскольку будут устранены неконкурентные преимущества тех, кто «экономит» на честных расчетах с кредиторами, и в целом гражданский оборот оздоровится.

Не секрет, что у нас бизнесмены не доверяют друг другу. Сервисы налоговой службы и другие подобные инструменты по проверке контрагентов пользуются популярностью и поэтому тоже. Ведь неизвестно, чем закончатся отношения с контрагентом: если не исполнены обязательства и в понятных и доступных активах у фирмы только номинальный директор, может разориться и сам добросовестный кредитор. И такая ситуация сохранится до тех пор, пока не появятся реальные механизмы возмещения ущерба теми, кто его причинил, кто контролирует бизнес, его оборот.

– Вы предлагаете изменить принципы гражданского права об ограничении ответственности учредителей за действия созданного ими юридического лица…

– Нет, эти принципы существуют веками и для добросовестных лиц, выбравших именно такой способ ведения предпринимательской деятельности, должны оставаться незыблемыми. Мы говорим только о возможности привлечь к ответственности тех, кто злоупотребляет своими правами, когда этот факт доказан. На тех, кто ошибся, просчитался при ведении предпринимательской деятельности и в результате обанкротился, исполнив все законодательно установленные обязанности, ответственность распространяться не будет.

Здесь наш законодатель полностью в тренде международных усилий по борьбе со злоупотреблениями, влекущими размытие ответственности, возможности для незаконных финансовых операций. Открытость и ответственность бизнеса за свои действия при сохранении всех преимуществ корпоративного способа ведения предпринимательской деятельности, недопустимости негативных последствий для добросовестных бизнесменов – это главное направление развития национального права в развитых правовых системах.

– В прессе прошла информация, что специалисты отделов по банкротству включаются в налоговую проверку³, если планируются крупные начисления и есть угроза задолженности, для выявления возможных источников возмещения ущерба, бенефициаров должника. Это так? Что значит «планируются крупные начисления», как определяется угроза?

– Всё просто. Есть понятие и признаки банкротства: невозможность в течение определенного времени исполнять денежные обязательства. Уже давно налоговые органы не выходят на проверку просто так. Собирается фактура, выявляются признаки возможного правонарушения, риски. Одновременно оцениваются показатели финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, выручка, кредиторская задолженность, притязания третьих лиц и все иные обстоятельства, значимые для прогнозирования.

Еще до проверки мы должны понимать, сможет ли налогоплательщик, если ему будут предъявлены претензии, удовлетворить их и как мы будем возмещать ущерб государству, если он не заплатит налоги. Как показывает практика, нередко тот, кто не хочет платить налоги, не хочет платить вообще. Сначала он скрывает выручку, завышает расходы, иным образом занижает налоги. Потом думает, как избежать претензий по итогам налоговой проверки. Такие налогоплательщики для нас – объекты повышенного риска, поэтому мы и включаемся в проверку.

– Еще один повод для участия в проверке – риск вывода активов. Как Вы его определяете?

– Конечно, какого-то закрытого перечня признаков, которые свидетельствовали бы о наличии риска, нет. Но если три года назад у налогоплательщика было активов в три раза больше или в ходе налоговой проверки активы начинают улетучиваться, риски очевидны. То же касается ситуаций, когда появляются суммы кредиторской задолженности по сомнительным сделкам, которых раньше не было, разнообразные поручительства. Есть еще много косвенных признаков, которые по отдельности или в совокупности указывают на подобные риски.

– Ваша статистика показывает стабильный рост дел о банкротстве. О чем это говорит: о том, что российский бизнес все чаще злоупотребляет правом, продолжая оставаться недобросовестным, или о том, что меняется качество работы налоговых органов?

Однако статистика действительно говорит о популярности процедур банкротства, причем именно как способа расстаться с долгами, а не рассчитаться с кредиторами, особенно если обратиться к данным о реальном исполнении долгов компаниями-банкротами. Есть в практике и такое: должники, чтобы избежать риска претензий по преднамеренному или фиктивному банкротству, возбуждают дело о банкротстве через своего аффилированного кредитора.

Основная причина этому – использование ряда возможностей законодательства о банкротстве для злоупотреблений. Основные проблемы сейчас связаны с процедурой выбора и назначения арбитражных управляющих, формированием реестра кредиторов, проведением торгов конкурсной массой.

Арбитражный управляющий вначале назначается кредитором – это первый, кто успел подать заявление о банкротстве, а потом идут те, кто получил большинство в реестре требований. Но самое важное, что, по сути, один участник дела о банкротстве определяет главную фигуру, которая станет вести дело. К сожалению, чаще всего этим предопределено, в чьих интересах будет идти процесс. И хотя должника от участия в отборе отсекли, этот запрет тоже легко преодолевается с помощью аффилированного кредитора.

Замечу, что сейчас только налоговые органы случайным отбором выбирают саморегулируемую организацию арбитражных управляющих⁴. При этом нормативно не предусмотрено, что должна оцениваться эффективность работы СРО и самих арбитражных управляющих, а главное в этой оценке – в каком объеме и удельном весе погашаются требования кредиторов. Еще важно, сколько выявлено нарушений в деятельности управляющих, какие сроки процедуры и т. д. (см. рис. 3, 4).

– Как, на Ваш взгляд, должно быть?

– Арбитражный управляющий должен быть нацелен на результат, который указан в Законе о банкротстве, – максимальное удовлетворение требований кредиторов. Можно определить критерии распределения арбитражных управляющих в некоем «рейтинге». И только эффективные менеджеры, которые грамотно и результативно ведут процедуры банкротства, не допускают серьезных нарушений закона, могут становиться арбитражными управляющими в значимых делах о банкротстве. 

Рейтинг может быть и по СРО, поскольку они ответственны за деятельность арбитражных управляющих. К слову, мы как-то для себя составили такой рейтинг, оценили те саморегулируемые организации, которые провели больше 200 процедур, отсекли случайности. Так вот, разница в результативности между СРО составила 20 раз. В такой ситуации речи о случайности быть не может: есть те, кто действительно настроен на добросовестное исполнение обязанностей, а есть и те, кто либо просто непрофессионален, либо ведет процедуры банкротства в интересах конкретных лиц, соблюдая законные интересы не всех участников процесса.

– Как можно изменить ситуацию с торгами, когда и имущество должника, и право его требования к контролирующему лицу продаются с очень большим дисконтом, соответственно, требования кредиторов удовлетворяются в минимальном размере?

– Одно из ключевых направлений работы – повышение прозрачности торгов, информированности об имуществе из конкурсной массы и его характеристиках, а также простоты доступа к участию в торгах.

А вы знаете, как устроена система торгов при банкротстве? На торгах часто реализуются интересные активы и по очень хорошим ценам (см. рис. 5).

– Даже не представляю, как получить информацию о таких торгах.

– В этом-то и проблема. Вы без специальной подготовки и без титанических усилий просто не сможете найти сведения о том, на каких торгах, где и когда продается объект с нужными вам характеристиками, например автомобиль конкретной марки и определенного технического состояния.

Все объявления о торгах обычно публикуются в аналоговом, текстовом виде, даже существующие коммерческие агрегаторы информации о торгах в банкротстве очень несовершенны с точки зрения как полноты информации, так и своевременности доступа к ней. Но даже если вы потратите время на изучение всех возможных источников о проводимых торгах и найдете нужные вам публикации, это не значит, что вы найдете то, что ищете: в них, как правило, нет полной характеристики объектов торгов, что-то может быть вообще скрыто.

У нас нет единой торговой площадки или ресурса, позволяющего консолидировать и представлять в удобном для пользователя виде сведения обо всех лотах из конкурсной массы. И даже если вы узнаете, что нужный вам лот где-то выставлен на торги, сможете ли вы, нажав на кнопку, купить его за цену, которая вам подходит? Нет!

Вам нужно пройти массу технических и юридических процедур, чтобы подать заявку на участие в торгах. А главное – если ваше желание купить не будет по тем или иным причинам совпадать с желанием арбитражного управляющего или организатора торгов продать товар именно вам и по вашей цене, скорее всего, вам откажут в участии в торгах или покупке. Возможно даже, основание для этого будет на первый взгляд вполне благовидное, а вы не будете знать, что с этим отказом делать в связи с многочисленными юридическими тонкостями оспаривания результатов торгов.

Зачастую торги проводятся ради торгов. Доступ к ним имеют либо профессионалы в сфере банкротства, либо те, кто связан с их организацией. Нередко за всем этим стоят аффилированные с бенефициарами должника структуры. Не изменив нормативного регулирования, эту проблему не решить.

– Есть еще какие-то проблемы, требующие законодательного разрешения?

– Проблема размытия реестра требований кредиторов, и она связана с уже названными вопросами. Сгенерировать «родственные» требования кредитора должник может как заранее, готовясь к банкротству, так и сделав нужные бумаги во время процедуры. Результат, как правило, понятен: появляется контроль на собраниях кредиторов и существенно уменьшается возможность удовлетворения требований реальных кредиторов.

Сейчас закон никак не реагирует на такие ситуации, даже если по долгу прямой дочерней структуры в реестр включается материнская компания и наоборот. Заинтересованные, аффилированные по отношению к должнику лица могут на равных с остальными участвовать в деле о банкротстве, голосовать на собраниях кредиторов. Судебная практика делает только первые шаги в направлении преодоления этой ситуации. С фиктивными же кредиторами пока успешно борются в основном правоохранительные и контрольно-надзорные органы. Такую «терпимость» к схемам уклонения от исполнения реальных обязательств тоже нужно преодолевать.

Но еще раз повторю: решение этих проблем – это решение проблем злоупотребления правом. Добросовестный бизнес для государства – объект максимального внимания и поддержки. Давление оказывается на тех, кто мешает ему развиваться. ФНС России не нацелена на банкротство тех, кто хочет рассчитаться с долгами, а не уклониться от их погашения. Мы стараемся идти навстречу должникам, кто временно попал в трудное положение, но хочет финансово оздоровиться. Так, за прошлый год сумма заключенных мировых соглашений выросла почти в четыре раза – соответственно, и в бюджет поступает гораздо больше денег от таких процедур, и налогоплательщики продолжают хозяйственную деятельность. Это главный ориентир и приоритет нашей работы в банкротстве.

– Проблем действительно много, но в Ваших словах чувствуется энтузиазм и желание их решать. Спасибо за беседу и успехов в работе Вам и Вашим коллегам!⁵

Интервью подготовила Маргарита Завязочникова,
зам. главного реактора журнала «Налоговед»