Дело АО «Каширский Двор-Северянин» к Межрайонной инспекции ФНС № 49 по г. Москве по вопросу определения понятия «прямое владение капиталом» для применения в стране источника дохода льготной 5% ставки налога на доходы иностранной компании (Определение от 06.03.2018 № 305-КГ17-20231 по делу № А40-176513/2016)

4 апреля

Суть спора: в ходе выездной налоговой проверки установлено, что задолженность Общества по договору займа, заключенного с компанией «IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH» (заимодавец), является контролируемой задолженностью перед материнской компанией «IMMOFINANZ AG» (Австрийская Республика), владеющей до мая 2012 г. более 50%, а с мая 2012 г. – 100% доли участия в обеих организациях (заявителя и заимодавца) через последовательность участия.

Установив факт перечисления в 2012 г. и 1 кв. 2013 г. ранее начисленных процентов заимодавцу, налоговый орган переквалифицировал положительную разницу между начисленными процентами и предельными процентами в дивиденды, уплаченные иностранной компании, в отношении которой существует контролируемая задолженность (компания «IMMOFINANZ AG»). Налог начислен исходя из ставки 15% в соответствии с подп. «b» п. 2 ст. 10 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики об избежании двойного налогообложения.

Суды трех инстанций (МО) оставили решение налогового органа в силе, указав, что Общество не оспаривало наличие у него контролируемой задолженности по договору займа перед компанией «IMMOFINANZ AG», а также факт подконтрольности Общества и его заимодавца данной компании и наличие обязанности в 2012 г. и 1 кв. 2013 г. по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы иностранных организаций с суммы уплаченных процентов, подлежащих переквалификации в дивиденды.

Проанализировав п. 2 ст. 10 Конвенции, суды исходили из того, что для применения в стране источника дохода льготной 5% ставки налога должны соблюдаться определенные условия. В частности, под «прямым владением капиталом» следует понимать «прямое участие в уставном капитале (владение капиталом) общества», что соответствует положениям российского корпоративного права и п. 15 Комментария к ст. 10 Модельной конвенции ОЭСР.

Суды установили, что компания «IMMOFINANZ AG» является косвенным владельцем доли в капитале общества через последовательность участия в иных организациях группы компаний «IMMOFINANZ».

Общество обратилось в ВС РФ с кассационной жалобой, полагая, что судами неправомерно проигнорированы подп. «d» п. 15 Комментариев к параграфу 2 ст. 10 Модельной конвенции, являющихся общепризнанным источником толкования положений международных налоговых договоров, в также позиция ВС РФ, изложенная в п. 14 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений разд. V.1 и ст. 269 НК РФ.

Понятие «капитал» включает в себя все, что относится к капиталу в соответствии с корпоративным законодательством договаривающегося государства, компания которого выплачивает доход, подлежащий обложению в качестве дивидендов (в рассматриваемом случае – российским корпоративным законодательством) и, дополнительно, ряд элементов, прямо не охватываемых корпоративным законодательством.

Избранный же судами подход, ставящий возможность переквалификации гражданско-правовых отношений для целей налогообложения в зависимость от наличия соответствующих механизмов в гражданском праве, по сути приводит не только к невозможности применения российских правил недостаточной капитализации в принципе, но и блокирует применение иных охранительных механизмов, используемых в рамках российского законодательства о налогах и сборах, в частности, используемого в рамках концепции необоснованной налоговой выгоды подхода к определению налоговых последствий хозяйственных операций в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а не гражданско-правовой формой.

Судья ВС РФ Завьялова Т.В., передавая дело в Коллегию, указала на наличие оснований для пересмотра.