Налоговая стратегия бизнеса: советы налоговых юристов

28 июля, 11 и 26 августа 2010 г. в Москве прошли очередные ежегодные Летние налоговые встречи, организованные юридической компанией «Пепеляев Групп» и газетой The Moscow Times.

Налоговым специалистам крупнейших компаний - руководители налоговых департаментов, финансовых и бухгалтерских служб предоставляется уникальная возможность в деловой обстановке обсудить «узкие места» налогового законодательства, спорные вопросы налогообложения и правоприменительной практики.

Спикерами встреч выступили эксперты «Пепеляев Групп»С.Г. Пепеляев, управляющий партнер, Р.И. Ахметшин, старший партнер, партнеры: В.Г. Акимова, М.В. Андреева, А.А. Никифоров, С.В. Савсерис и руководитель группы международного налогообложения Р.Р. Вахитов.

Встреча I. Вопросы налогообложения компаний с иностранным участием. Внимание к таким компаниям усиливается, государства налаживают информационный обмен, позволяющий налоговым органам оперативнее получать сведения о компаниях, их деятельности, сделках, используемые в налоговом контроле. Налогоплательщиков и налоговых юристов насторожило решение Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2010 по делу ООО «Гидромашсервис», которым полученный Обществом от иностранной сестринской компании заем был признан контролируемой задолженностью со всеми вытекающими негативными для Общества налоговыми последствиями. Позднее ФАС Московского округа пересмотрел это решение и признал обоснованным порядок налогообложения, применяемый Обществом (Постановление от 13.07.2010). Суд указал на то, что пункт 2 статьи 269 НК РФ содержит закрытый перечень признаков контролируемой задолженности, а Соглашение России с Кипром об избежании двойного обложения, которое применимо к рассматриваемому делу, прямо запрещает дискриминационный подход к российским компаниям с кипрским участием. Выступающие назвали этот вывод Суда важным для компаний, поскольку предусмотренный кипрским соглашением запрет есть во многих международных соглашениях.

Очевидно, что налоговые риски международных структур возрастают. Бизнес волнует толкование и применение налоговыми органами норм национального законодательства о недостаточной капитализации, в частности соотношение российских правил (ст. 269 НК РФ) с подходами законодателя и практики других стран, международными нормами.

На встрече обсуждались положения международных договоров о налогообложении дивидендов, возможности переквалификации процентов и других доходов от корпоративных прав в дивиденды. Обращено внимание на позицию Минфина России (например, письмо от 14.05.2010 № 03-08-05), который, по сути, не признает приоритет международных соглашений по этому вопросу, считая, что в таком случае становится невозможным применение статьи 269 НК РФ.   

Юристы «Пепеляев Групп» представили обзор судебной практики применения правил тонкой капитализации, а также практику налоговых органов, основанную на рекомендациях Минфина России и ФНС России, оценив ее как нестабильную, не исключающую принятие разноплановых решений по итогам налоговых проверок. В такой ситуации налогоплательщикам предложено в первую очередь исходить из основополагающего принципа налогового права «приоритет существа над формой» и ссылаться на статью 3 НК РФ о праве налогоплательщика знать, какие налоги, когда и в каком порядке ему платить.   

Обращено внимание участников и на то, что информация о взаимоотношениях между российскими и иностранными компаниями, структуре холдинга, движении денежных средств, эффективных налоговых ставках и т.п. налоговые органы получают из открытых источников, в частности с сайтов контролирующих и регистрирующих органов, самих участников сделки.

Налогообложение роялти за использование товарных знаков, правообладателями которых выступают иностранные компании – еще один поднятый на встрече вопрос. Представив обзор судебной практики по данному вопросу в ретроспективе, юристы обратили внимание на аргументы налоговых органов и предложили контраргументы в защиту налогоплательщиков, были определены и возможные тенденции развития практики.

Не остался без внимания законопроект о налоговом контроле за трансфертным ценообразованием. Замечено, что разработанный Минфином России и одобренный Правительством РФ текст законопроекта не нашел полной поддержки у профильного комитета Госдумы. Пока не сформировано общее мнение по основополагающим нормам, которые определяют источники информации о ценах, устанавливают методы определения цен и др. На примерах из деятельности юристы показали, какие именно изменения произойдут в компании в случае принятия законопроекта, какие новые обязанности появятся, дали рекомендации как наладить взаимодействие с налоговыми органами в этой сфере контроля.       

Встреча II. Коммерческая недвижимость и налоги. Вопросы налогообложения строительства, формирование первоначальной стоимости возведенного объекта, реконструкция и ремонт основных средств, их неотделимые улучшения, учет расходов на объекты инфраструктуры и благоустройство территории, вычет НДС по капстроительству по промежуточным актам КС-2 – вопросы, которые обсуждались на второй встрече.

Выяснилось, что налогоплательщики по-разному формируют стоимость основного средства: одни включают в нее все расходы, каким-либо образом связанные со строительством, другие – ограничиваются минимумом и часть расходов признают в составе текущих. Если первые таким способом минимизируют претензии налоговых органов, но растягивают учет расходов во времени и увеличивают сумму налога на имущество, то вторые, списывая затраты единовременно и уменьшая налог на прибыль, рискуют. Юристы «Пепеляев Групп» предложили и тем и другим налогоплательщикам при оценке таких расходов в первую очередь исходить из их связи со строительством – можно ли построить объект, не понеся спорные расходы? Замечено, что «непосредственная связь» - понятие оценочное, в связи с чем даже судебная практика не отличается единообразием. Предложено определять порядок учета пограничных расходов в учетной политике, ссылка на которую, как показывает практика, принимается судами.   

Обсуждая учет расходов на объекты инфраструктуры, вспомнили законопроект, который еще весной 2010 г. поступил в Госдуму, но по непонятным причинам до сих пор не рассмотрен. Возможно, законодатель не торопится потому, что сформирована судебная практика – если обязанность нести подобные расходы возложена на налогоплательщика нормативно-правовым актом или договором с органами власти или муниципалитетом, и без этих расходов невозможно начать эксплуатацию основного средства, налогоплательщик вправе учесть такие расходы в первоначальной стоимости основного средства. В части НДС позиция судов однозначная – передача таких объектов не подпадает под определение инвестиционной деятельности (ст. 39 НК РФ), поэтому признается облагаемой НДС операцией с правом на налоговый вычет.    

Участники встречи задали юристам вопрос: в каком порядке учесть расходы, если по инвестиционному договору право собственности на построенный объект инфраструктуры сначала регистрирует налогоплательщик, после этого объект по договору дарения передается в муниципалитет? Юристы усомнились в квалификации такой операции как договора дарения, тем более что его заключение продиктовано муниципалитетом, и напомнили о судебной доктрине приоритета существа над формой.

Спорный и важный для многих вопрос о вычете НДС по акту КС-2, который, как известно, не свидетельствуют об окончании этапа строительных работ. Ссылаясь на это обстоятельство и на поддержку Минфина России, налоговые органы отказывают налогоплательщикам в вычете. Между тем, заметили юристы, тем налогоплательщикам, которые обращаются за защитой в суд, удается отстоять право на вычет, так как суды толкуют гражданско-правовое понятие «результаты работ» шире и исходят исключительно из НК РФ.   

Еще одни спорные расходы – на ремонт, которые налоговые органы пытаются переквалифицировать в расходы на капитальное строительство, и расходы на благоустройство территории. В первом случае, посоветовали юристы, основное, что следует установить, улучшились ли технические характеристики основного средства, во втором случае – отграничить эти расходы от затрат на содержание и обслуживание основных средств, обеспечение нормальных условий труда и т.п.   

Встреча III. Актуальные вопросы налогового контроля. Тема встречи выбрана неслучайно - приняты очередные изменения в НК РФ, затрагивающие всех налогоплательщиков: вводятся электронный документооборот и электронные счета-фактуры, увеличены штрафы за налоговые правонарушения, меняются требования к постановке на налоговый учет по месту нахождения обособленных подразделений, вводится обязанность налоговых органов знакомить налогоплательщика с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и др.

Юристы «Пепеляев Групп» выделили существенные изменения, назвали сроки начала их действия, дали рекомендации, как адаптироваться в новых условиях. Обсуждался порядок исчисления трехлетнего срока на возврат налога и возможный период подачи уточненной декларации при выявлении переплаты по налогу. Рассмотрена часто встречающаяся в практике ситуация, когда после вручения акта камеральной налоговой проверки с выводом налогового органа о неподтверждении суммы налоговых вычетов, приводящих к возмещению НДС, налогоплательщик подает уточненную налоговую декларацию, в которой исправляет ошибки. Вместо того чтобы учесть данные уточненной декларации, налоговый орган, руководствуясь буквальным толкованием НК РФ, выносит решение об отказе в возмещении налога, доначисляет недоимку и пени, а по уточненной декларации принимается отдельное решение о возмещении НДС. В итоге налогоплательщик получает «на руки» два решения по одному налоговому периоду: об отказе в возмещении налога с требованием уплатить пени и о возмещении НДС.  

Предложены варианты поведения налогоплательщика в случае нарушения налоговым органом срока проведения камеральной проверки, рекомендовано пользоваться правом участия в рассмотрении жалобы вышестоящим налоговым органом - приведены примеры, когда обоснованная позиция налогоплательщика помогала ему сократить налоговые претензии, а в ряде случаев и полностью разрешить спор до суда. Обращено внимание на то, что в некоторых судебных округах формируется подход об обязательном досудебном обжаловании решений об отказе в возмещении НДС (например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.05.2010 по делу № А43-22035/2009, ФАС Уральского округа от 25.03.2010 № Ф09-1818/10-С2), хотя налоговым законодательством необходимость досудебного обжалования предусмотрена только для решений о привлечении и об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

 

Предложенные для обсуждения темы вызвали большой интерес участников, позволили им узнать эксклюзивную информацию от лучших налоговых специалистов, поделиться опытом с коллегами и приобрести практические навыки работы в сложных ситуациях.