Международный круглый стол «Экономическая оправданность затрат при исчислении налога на прибыль организаций»
На IV Международной конференции «Налоговое право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации 2006 года» состоялась дискуссия по актуальной для российской практики теме – о понятии экономической оправданности затрат. Редакция «Налоговеда» в формате репортажа с круглого стола предлагает читателям ознакомиться с мнениями иностранных экспертов и соотечественников, работающих в зарубежных организациях, высказанными в ходе обсуждения проблемы.
Участники круглого стола:
д-р Ф. Верт, научный сотрудник Федерального конституционного суда Германии, преподаватель Фрайбургского университета им. Альберта Людвига;
Р. Боргдорф, сотрудник отдела налогового права Федерального министерства юстиции Германии (в отставке), судья Финансового суда (Германия);
О. Болтенко, налоговый юрист компании «ЛеБоф, Лам, Грин и МакРей», солиситор Англии и Уэльса (Великобритания);
Р. Вахитов, эксперт по международному налогообложению, LLM Лейденского университета (Голландия);
А. Даумов, партнер юридической компании «Грата» (Республика Казахстан).
Ведущий круглого стола — С. Пепеляев, управляющий партнер юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры», канд. юрид. наук.
Ведущий. Мы приглашаем наших иностранных гостей обсудить очень важную, очень значимую для России проблему.
Поводом для такого разговора послужило то, что 90 депутатов российской Государственной Думы обратились в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке статьи 252 Налогового кодекса РФ. Статья 252 НК РФ предусматривает, что организации при исчислении налога на прибыль могут учитывать только обоснованные расходы, под которыми понимаются экономически оправданные затраты. Депутаты считают эту норму нечеткой, неконкретной, непонятной и потому неконституционной. В обоснование такой позиции в запросе приводятся ссылки на ряд писем Федеральной налоговой службы и Министерства финансов Российской Федерации, где под экономической оправданностью расходов понимается их целесообразность. Вот типичный пример рассуждений налоговых инспекторов: «Вы могли отправиться в поездку экономическим классом, а полетели бизнес-классом и понесли более высокие расходы, чем могли бы понести, потому эти расходы не могут быть учтены в целях налогообложения».
Все понимают, что должны быть какие-то критерии, какие-то границы учета расходов. Но является ли тот механизм, который предложен сейчас российским законодателем, адекватным?
Распространен такой подход, когда некоторые налоговые инспекторы утверждают: «Вы понесли расход, а этот расход не привел к получению дохода. Вы зря, необдуманно, неосмотрительно допустили этот расход, поэтому он не может оцениваться как экономически оправданный».
Вот вокруг чего, как мы ожидаем, в 2007 году будет идти дискуссия в КС РФ. В настоящее время запрос находится на изучении у судьи КС РФ. С целью оказания профессиональной помощи КС РФ и выработки общих подходов хотелось бы обсудить эту тему и услышать, как подобные вопросы решаются в ваших странах.
О. Болтенко. В Великобритании существует различное налогообложение доходов от капитала и от ведения бизнеса. Этот подход требует уточнения: что считать доходом от капитала, а что — доходом от ведения бизнеса. Существует много прецедентов, когда ситуационно оценивается вид дохода и дается ответ на вопрос об относимости расхода к типу дохода. Применительно к рассматриваемой теме существует тест, похожий на российский. Расходы можно принимать в качестве таковых для целей исчисления налога на прибыль корпораций, если такие расходы произведены полностью и исключительно в интересах бизнеса.
Имеет место дискуссия, как понимать словосочетание «полностью и исключительно». В спорных ситуациях проводится некоторое разделение расходов. Предположим, расход был сделан в целях как личных, так и деловых. Если есть возможность провести грань, то 20% вычитаем, а 80% — нет, или наоборот. Если грань провести нельзя, то в ряде случаев решают, в какой ситуации, каким образом эта проблема должна быть решена. В добавление к общему правилу установлен ряд запретов, которые четко указаны в налоговом законодательстве. Статья 74 Налогового Акта 1988 года устанавливает, какие расходы не вычитаются в любом случае. Этот перечень не очень большой.
Следует отметить, что любую норму закона нельзя вырвать из контекста законодательства определенной страны и общего подхода налоговых органов к решению проблемы. Несмотря на то, что, казалось бы, в Великобритании данный вопрос не урегулирован подробно, отношения между налогоплательщиком и налоговым органом менее агрессивны или менее враждебны, нежели отношения между российскими налоговыми органами и налогоплательщиками. Поэтому этот весьма неопределенный тест на практике применять не очень сложно. Пример с полетом на самолете в Великобритании выглядел бы так: если вы считаете, что в целях развития вашего бизнеса вам необходимо летать бизнес-классом, потому что, предположим, вы — юрист и ваши клиенты летают бизнес-классом, вы можете вычитать все эти расходы. Если вы считаете, что вашим клиентам не понравится, что вы летаете бизнес-классом, особенно за их счет, то можете покупать себе билет в экономический класс. Налогоплательщики при вычете расходов руководствуются в том числе и здравым смыслом.
Ф. Верт. В Германии действует конституционный принцип налогообложения на основе платежеспособности налогоплательщика. В соответствии с ним облагаются только нетто-доходы (суммы доходов минус суммы расходов). Вычитаются все расходы, которые обоснованы деятельностью, нацеленной на достижение доходов, то есть деловой или бизнес-целью.
В Германии тоже разгорается спор о том, какие расходы непосредственно и обязательно должны быть связаны с деятельностью по получению доходов. Задается вопрос о том, насколько необходимо разрешать вычет некоторых расходов в связи с принципом платежеспособности налогоплательщика. В производстве Федерального конституционного суда Германии рассматривается дело, которое может заинтересовать любого гражданина Германии. Его суть заключается в «возможности» или «допустимости» вычета из налоговой базы тех расходов, которые связаны с затратами на дорогу из дома на работу, то есть расходами, которые несет гражданин, чтобы добраться из дома к месту работы. До 2007 года гражданин был вправе вычесть из налоговой базы сумму оплаты каждого километра своего пути к месту работы. В дальнейшем законодатель эту возможность отменил.
В соответствии с новым регулированием можно учитывать расходы на транспорт, если путь от дома к месту работы превышает 21 километр. Финансовый суд задал Конституционному суду вопрос: соответствует ли такое урегулирование Конституции страны? Конечно, тут возможны разные мнения. Одни говорят, что государство может облагать налогом лишь те суммы, которые остаются после вычета всех необходимых расходов, другие — что это личное дело, где человек живет: «Если ты не хочешь тратить деньги на то, чтобы добираться до работы, переезжай ближе к месту работы». В данный момент нельзя спрогнозировать, как решит этот спор Конституционный суд Германии.
Р. Боргдорф. Я хотел бы вернуться к примеру о полете бизнес-классом. Мы уже говорили о том, что экономически обоснованные расходы — это те расходы, которые непременно связаны с получением доходов, то есть с деятельностью для получения доходов. Однако также нужно иметь в виду то обстоятельство, что бизнесмен или предприниматель свободен в выборе средств или способов, с помощью которых он получает свои доходы и ведет свою деятельность. Нет принуждения или обязанности экономить. В связи с этим в Германии не существует никаких проблем признать и допустить вычет из налоговой базы расходов на полеты бизнес-классом. Предел этому можно устанавливать только лишь в том случае, если расходы очевидно связаны с личными интересами.
Возвращаясь к примеру, можно привести следующее сравнение: предприниматель получает лицензию на пилотирование и покупает себе маленький самолет, на котором в будущем он собирается летать на свои бизнес-встречи и другие мероприятия. Также как предприниматель он не обязан в качестве служебной машины покупать себе «фольксваген» или «жигули». Он вправе купить себе большой «мерседес». Эти расходы будут вычитаться при налогообложении в установленном порядке.
Что касается бессмысленных или необоснованных расходов, то они, к сожалению, встречаются. Занимаясь предпринимательской деятельностью, никто заранее не может предвидеть, какие именно действия приведут к достижению цели — получению доходов, а какие не достигнут такого результата. Конечно же, и расходы, которые были связаны с бесполезной деятельностью, можно вычесть из налоговой базы. Такая возможность в Германии ограничена лишь тогда, когда очевидно, что какая-то деятельность, которую ведет предприниматель в течение длительного периода, не приводит ни к каким результатам, хотя он все-таки продолжает ее вести. Расходы, связанные с такой длительной безуспешной деятельностью, не учитываются. Дело в том, что в данном случае действует презумпция, что такая деятельность связана все-таки с личными интересами, а не с профессиональными. В качестве еще одного доказательства можно упомянуть, например, неприбыльные занятия коневодством или безуспешные занятия литературным творчеством, то есть у человека нет таланта, но он все-таки продолжает писать, хотя это не приносит накакой прибыли.
Р. Вахитов. В Голландии все очень похоже на то, что описали немецкие коллеги. Доктринально используется следующее определение вычитаемых расходов, сформулированное в решении Верховного суда Голландии от 1958 года: вычитаются все расходы, напрямую связанные с предприятием, а также все расходы, необязательно необходимые для деятельности предприятия, но сделанные с целью достижения его деловых задач. Смысл этого определения состоит в том, что судить, что такое экономически обоснованные затраты, — это не функция налогового инспектора. Он не должен принимать менеджерские решения, так как он не отвечает за бизнес. Бизнес-решения принимает предприниматель.
Что может делать налоговый инспектор? Он может оспаривать мотив действий предпринимателя, доказывать, что на самом деле он, например, не платит проценты, а распределяет дивиденды. Или он может утверждать, что на самом деле имела место не плата за услуги, а выплата заработной платы — соответственно должны начисляться и налоги.
Что касается споров о мотивах действий, то налоговые инспекторы вправе это рассматривать, что касается размеров затрат — это не их задача. Однако споры о вычитаемости затрат периодически все же возникают. В 1998 году был спор, касающийся приобретения очень дорогого программного обеспечения, которое инспектору казалось нецелесообразным. Верховный Суд указал, что это не является функцией налогового инспектора определять целесообразность расходов. Если бизнесмен ошибся, то это его риски, это его деньги. Поскольку мотивом действий налогоплательщика было совершение расходов в целях развития предприятия, то соответственно налоговый инспектор здесь возражать не должен.
Есть пограничные случаи, то есть существуют расходы, которые не вычитаются. Они напрямую установлены законом. Например, при ведении деятельности за границей прибыль от постоянного учреждения за границей в Голландии налогом не облагается. Соответственно расходы по ведению такого бизнеса, как правило, тоже не учитываются, поскольку соответствующие доходы оказываются вне налоговой базы.
Есть запрет на вычет расходов при скрытом распределении прибыли, то есть когда фактическое распределение дивидендов происходит в форме выплаты процентов. Расходы на выплату процентов в этом случае тоже не вычитаются из налоговой базы.
Рассматривались два спора о расходах, понесенных в интересах третьих лиц — менеджеров компаний. Оба таких дела — знаковые, они касались расходов на частные самолеты. На одном дантист летал пару раз в год, другой использовался компанией для перелетов менеджеров в Италию для участия в каких-то культурных мероприятиях. Суды указали, что подобные расходы — бонусы менеджменту. С бизнесом они ничего общего не имеют, однако их можно учитывать как заработную плату, притом что это не бизнес-расходы в чистом виде.
А. Даумов. Казахстанское налоговое законодательство тоже содержит общее правило: любые расходы, понесенные в целях получения совокупного годового дохода, подлежат вычету. Расходы, не связанные с получением совокупного годового дохода, при расчете налоговой базы не исключаются. В то же время следует учитывать такое понятие, как предпринимательский риск: понеся расходы, предприниматель может получить доход, а может его и не получить. В качестве примера приведу случай из судебной практики Казахстана. В начале 2004 года многие нефтяные компании хеджировали цены на нефть, то есть страховали риск неблагоприятного изменения цены. Но в 2004 году цены резко повысились и страхового случая не наступило. Налоговые органы утверждали, что компании-недропользователи, зная о том, что цены стабильные, могли предполагать, что они вырастут. Расходы по заключению соглашений о хеджировании у многих нефтяных компаний были исключены из вычета. Судебная практика подтвердила правомерность вычета расходов на том основании, что налогоплательщик в целях получения стабильного дохода мог и имел право понести такой расход, и не важно, привел ли он к получению дохода или нет.
В Казахстане более остро обсуждается вопрос не об экономической обоснованности расходов, а об их размере: насколько оправдан размер понесенных расходов, связанных, допустим, с приобретением товаров (работ, услуг). Понятно, что государство может, по крайней мере по казахстанскому законодательству, контролировать международные деловые операции. Депутаты парламента дискутируют о том, что государство должно также контролировать внутренние сделки и любое отклонение цены договора от рыночной цены может признаваться как сделка, подлежащая государственному контролю; обсуждается также проблема обоснованности сверхзатрат.
Ведущий.Итак, можно констатировать, что принципы и подходы к вычитаемым расходам более или менее одинаковы в ваших странах. Теперь в нашей дискуссии предлагаю перейти к следующему вопросу. Обжалуемое толкование обоснованности затрат больше присуще налоговым, финансовым органам. Усилия судов во многом направлены на улучшение этой ситуации. В частности, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 ясно указано, что расход должен учитываться независимо от того, привел ли он к получению дохода. Важно, чтобы он имел деловую цель. Как вы думаете, как лучше было бы поступить в этой ситуации Конституционному Суду РФ — признать статью 252 НК РФ неконституционной из-за того, что она допускает разночтения, и дать законодателю срок, допустим, до конца 2007 года предложить новую редакцию этой статьи либо предпочтительнее второй вариант: КС РФ может дать конституционное толкование этой нормы и закрепить на конституционном уровне положения, изложенные в Постановлении Пленума ВАС РФ. С точки зрения конституционной техники, что предпочтет немецкий, английский, голландский или казахстанский суд в этой ситуации, если столкнется с неопределенной нормой — истолковать ее либо признать неконституционной и дать возможность законодателю предложить новый четкий, конкретный, понятный текст?
Ф. Верт. Очень сложный вопрос. Сначала нужно отметить, что и в немецком законодательстве понятия «прибыль» и «доходы» сформулированы недостаточно четко. У нас есть разные понятия прибыли или доходов, и, например, одно из них звучит так: «Доход — это все то, что остается после вычета расходов».
В том случае, если, допустим, суды низших инстанций самостоятельно истолковали бы эту норму так, как считают правильным, что в свою очередь привело бы к налогообложению, не соответствующему принципу, о котором мы уже говорили (налогообложение не должно несправедливо обременять налогоплательщика, в случае если он просто не в состоянии платить такой налог), то Конституционный суд Германии скорее всего оказал бы помощь в толковании содержания нормы, но не отменил бы ее.
О. Болтенко. Если бы подобного рода ситуация рассматривалась Палатой лордов, то есть высшей инстанцией британской судебной системы, лорды высказались бы по поводу того, как они эту ситуацию рассматривают. Такое решение сразу стало бы частью системы права. Однако, интересный и, возможно, для вас не известный момент заключается в том, что налоговое законодательство Великобритании на 90—95% содержится в законах, в статутах. Налоговое законодательство в меньшей степени, чем другие области законодательства, содержится в прецедентах, то есть если бы подобного рода очень важное решение было вынесено Палатой лордов, скорее всего, оно бы автоматически повлекло изменение законодательства и следующим бюджетным актом законодательство было бы изменено. И в качестве небольшой иллюстрации скажу: известное решение по делу «Кедберри Швепс», которое недавно было вынесено Судом Европейского Союза, повлекло изменение в британском законодательстве: были изменены нормы о контролируемых иностранных компаниях для того, чтобы британское законодательство соответствовало прецедентам.
Р. Вахитов. Мне очень сложно рассуждать с точки зрения голландского конституционного судьи, потому что в Голландии нет Конституционного суда и в полномочия Верховного Суда не входит пересмотр законодательных актов страны. В Голландии жестко следуют этой позиции.
Что касается принципов законодательной техники, голландцы пытались подробно расписать случаи злоупотребления, чтобы исключить вычеты при определенных сомнительных сделках. Но так как это было сложно и для налогоплательщиков, и для налоговых органов, от этого отказались и вернулись к более общим формулировкам законов, но с соблюдением гарантий и устоявшихся принципов. Если говорить о российской практике, то, на мой взгляд, проблема возникла не из-за дефекта закона, а из-за его интерпретации.
Следует упомянуть, что Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) в 1994 году вынес решение по делу «Хейнтрих». Суд указал, что произвольное толкование законов, приводящее к де-факто конфискации, недопустимо. Существуют четкие критерии определенности законодательства, предсказуемости его применения. Я, наверное, предпочел бы большую урегулированность проблемы законом. Например, исчезло из обихода понятие «недобросовестность» — появилось «экономическая обоснованность». В России толкование закона иногда используется как способ обойти закон, игнорировать какие-то его положения, а не как способ выявить действительную суть законоположений. Такова моя наивная, может быть, точка зрения стороннего наблюдателя.
Можно встретить ситуацию, когда положение закона подменяется применением другой нормы. Например, на сайте ФНС России опубликовано решение по делу о вычете роялти. Там, где кажется уместным применить специальные нормы, налоговые органы, столкнувшись со сложностями доказывания, отказываются от этого и делают отсылку к статье 252 НК РФ, и затраты просто объявляются экономически необоснованными.
Вопрос не в качестве статьи 252, а в ее произвольном толковании.
А. Даумов. Я думаю, что Конституционный Совет Республики Казахстан, возможно, учитывая постановления, которые он ранее выносил, признал бы эту норму соответствующей Конституции, но отметил бы, что при ее применении нужно учитывать норму Конституции о свободе предпринимательской деятельности. Верховный Суд также издал бы нормативное постановление, указав, что если сделка заключена и никем не оспорена, не установлено судом ее противоречия законодательству и она не совершена с целью уклонения от уплаты налогов, то расходы по сделке, если они связаны с предпринимательской деятельностью налогоплательщика, однозначно должны быть включены в затраты.
Ведущий. Не хотели бы уважаемые эксперты в заключение высказать какую-то реплику, добавить что-то, что, может быть, здесь сказано не было?
О. Болтенко. Мне хотелось бы повторить то, о чем говорил Р. Вахитов. Прозвучало очень интересное предложение: ключевые решения хорошо было бы обсуждать с профессиональной общественностью до принятия окончательного решения. Если бы Конституционный Суд РФ предложил возможную форму обсуждения с широкой налоговой общественностью основных проблем и проектов будущих решений, которые повлияют практически на каждого налогоплательщика, — это было бы правильно.
Р. Вахитов. В делах, рассматриваемых КС РФ, есть судья-докладчик. Если есть временной разрыв между докладом суду и принятием решения по делу — скажем, в один-два месяца — и если это не запрещено регламентом КС РФ, почему бы не опубликовать в прессе в свободном доступе мнение судьи-докладчика? Я думаю, что это не какая-то секретная информация, это не государственная тайна, ведь существует принцип открытости судебных слушаний. Я думаю, что вреда от этого не будет, зато состоится обсуждение в профессиональной среде, и через несколько месяцев КС РФ мог бы вынести решение, которое уже не будет неожиданным для профессиональной среды. Так поступает Суд ЕС, который заранее публикует мнение Генерального адвоката по делу.
Ведущий. Слушателям предоставляется возможность задать вопросы нашим гостям.
Вопрос. Применяется ли в практике финансовых судов Германии назначение независимой экспертизы, поскольку финансовый спор — это спор экономический. При рассмотрении такого рода споров об экономической обоснованности используется ли в практике немецких судов экспертиза?
Р. Боргдорф. Если дело касается правового вопроса, то согласно нормам национального права я как судья финансового суда обязан найти ответ на него сам. Вопрос о том, ведется ли определенная деятельность с намерением получить доход или нет, в первую очередь является правовым вопросом. Но если дело касается обстоятельств, влияющих на решение правового вопроса, может быть назначена экспертиза.
Вопрос (уточняющий). Интересует не правовой аспект. Разговор идет об экономической обоснованности затрат, о части затрат в технологическом процессе, например. Надо ли нести расходы на профилактику, чтобы не сломался станок, или не надо? Если надо, то в какой сумме? Это не юридический, а экономический аспект.
Р. Боргдорф. В таком случае можно применять экспертизу. Если финансовому судье не удается это выяснить самостоятельно, то он обязан, конечно, привлекать эксперта.
Вопрос. Один мой старший коллега во время зарубежной деловой командировки при посещения ресторана для делового ужина поинтересовался у своего западного коллеги, который пришел с женой и попросил для жены отдельный счет: «А можешь ли ты все включить в один счет?» Тот ответил: «Могу, но это неэтично». Что можно сказать по поводу этики учета затрат в целях налогообложения?
Ф. Верт. В Германии существует возможность вычесть представительские расходы, если предприниматель со своим партнером по бизнесу посещает ресторан. Вычет допускается в размере 80% этих расходов. Но нужно сказать, что уклонение от уплаты налогов считается в Германии «народным» спортом. Конечно, за исключением государственных служащих и судей, потому что с них спрос особенно строг. Я часто бывала свидетельницей того, что человек в книжном магазине покупал какой-нибудь роман и потом просил кассира написать на квитанции, что это книга связана с его деятельностью. И когда я сталкивалась с такими ситуациями, я всегда думала: «А знаете ли вы, кто стоит за вами в очереди?» Конечно, в приведенном примере есть факт уклонения от уплаты налога, но, к сожалению (или к счастью для многих), у наших налоговых органов просто не хватает времени тщательно проверять миллионы налоговых деклараций, и поэтому, если там стоит пометка «книга профессиональная» (учебник, допустим), это проходит. И еще одно замечание. В некоторых странах считается честью уплачивать налоги. В Германии это не совсем так. В некоторых кругах даже существует мнение, что налог на доход — будь то налог на доход физических или юридических лиц — это налог на дураков, потому что человек, который уплачивает такой налог, просто недостаточно умен, чтобы найти способы уклониться от его уплаты.
Вопрос. Что нужно доказывать в контексте экономической оправданности: факт наличия деловой цели или именно перевес деловой цели над целью неделовой, потребительской? Поясню на примере. Покупка журналов про путешествия за счет средств работодателя, билетов на концерты, оплата ужинов в ресторанах и тому подобные вещи — они стимулируют работника на то, чтобы больше работать. Деловая цель как таковая здесь есть. Другое дело — есть ли перевес этой деловой цели над потребительскими моментами, которые также существуют в подобного рода расходах?
О. Болтенко. В Великобритании есть известный прецедент в отношении затрат на покупку газет. Он касается не налога на прибыль, а налога на доходы физических лиц. Можно вычитать из расходов предприятия, например, расходы на Financial Times. Но при этом у физического лица появляется доход в сумме затрат на ту же самую газету, и соответственно нужно будет этот доход задекларировать и заплатить налог. А если налогоплательщик сам покупает такую газету, то расходы из налоговой базы не вычитаются, поскольку есть судебное решение, специально этому посвященное. В принципе в каждом отдельном случае нужно рассматривать, какова была цель несения определенных затрат. Но в ряде ситуаций — таких, как с газетами — существует законодательное регулирование. Таким образом, либо есть специальная норма в налоговом законодательстве, которая ограничивает вычет расходов, либо конкретный прецедент, касающийся определенного типа расходов.
Ведущий. Я поясню вопрос на примере. Если работодатель покупает работнику путевку на Канарские острова и говорит: «Дорогой, ты так устал на работе, отдохни. Ты вернешься и в десять раз больше отработаешь, потому что хорошо отдохнешь, и я получу больше дохода от тебя отдохнувшего, чем от уставшего». Это производственный расход или личный?
Р. Боргдорф. Если работодатель покупает такую путевку для того, чтобы стимулировать работника, то это, наверное, относится к производственным расходам. Но в таком случае, как сказала коллега на примере Великобритании, работник обязан уплатить налог, потому что для него это считается доходом, и на самом деле эти налоги могут превышать те расходы, которые бы он понес, если бы он сам купил путевку. Путевка, которую хотел по доброй воле купить работнику работодатель, для работника в конечном итоге может оказаться дорогим удовольствием. Но если работодатель действительно хочет сделать благое дело для своего работника, то он ему дает на каждый день пребывания на Канарских островах маленькое служебное задание. И таким образом эта путевка превращается в командировку. Это, конечно, шутка.
Ведущий. Разрешите от имени всех присутствующих поблагодарить наших гостей за подробные, содержательные ответы.
